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哈佛法律评论之[三]:公平与福利(上)
Article: Fairness Versus Welfare

Name: Louis Kaplow and Steven Shavel

February 2001
114 Harv. L. Rev. 961


文章简介:
这是一篇结合具体部门法讨论公平观念与福利观念究竟何者应作为评判法律规则和政策的基本依据的文章。关于法律(及其功效)的评判分析有两种基本进路——基于个人福利的评价进路和基于公平观念的评价进路。文章作者将福利经济学(welfare economic)之中的福利观念充分阐发,认为可以将充分界定了的福利观念作为评判法律的独立且自持(exclusively)的标准;而作者认为公平观念可以部分地被融合进福利观念作为法律规则之判准,但那些仅具“公平”之形式而不能实质增进(个人和社会)福利的公平观念则不能作为法律规则的独立的评判标准。文章结合对(美国)侵权法、合同法、程序法和法律实施的实证分析批判了以牺牲福利为代价的公平观念,进一步指出不能将公平观念作为独立的评判原则,而以福利观念为判准将是正确的选择。
文章分为两大部分,第一部分为理论阐释与辨析,阐明福利观念与公平观念的各自蕴含,建构出能够独立作为法律评判标准的福利观念的基本框架,在此基础上批判(并且否弃)了公平观念作为一项独立的法律判准的可能性。第二部分主要涉及具体的法条分析,作者分别讨论了侵权法、合同法、程序法和法律实施领域分别以福利观念与公平观念作为法律评判标准的不同后果,在鉴别比较的基础上进一步例证了自己的观点。
由于这篇文章篇幅较长,本文仅就文章的第一部分作简要述评。

一、 福利经济(welfare economic)下的福利观念
作者引入的福利观念是一个应当做扩张理解(expansivly understood)的宽泛概念,一切能够给个人带来积极价值之物——物质需求的满足、精神愉悦的获得——所有能够满足个人偏好 (taste)之事物都可以归入福利的范畴。
(1)作者界定的福利观念的核心是个人偏好(taste),之所以如此宽泛的理解福利观念,我个人认为这与文章的行文主旨有关,文章讨论的是公平与福利何者能够作为法律及法律政策的独立评判标准,似乎做扩张理解的福利观念更能全面反映法律之功效(effect),但这里的福利绝不仅仅是法律学者、政策分析者所理解的一般福利,而是还含括了大量个人在特定情境下价值选择的实际偏好(actual tastes)。我的理解是,作者将福利界定得如此个人化和宽泛,正是为着解决面对复杂多元的社会现实而确立法律评判标准时的一种更具适用性的理论预设。
(2)在福利经济下,社会福利观念是以个体福利为基础的,而且个体福利被认为是社会福利的唯一因素。这一理论假定个体福利是以均衡方式(symmetric manner)影响着社会之福利,这也意味着社会福利包含着对于每个社会个体以同等关注(equal concern)的思想。
(3)福利经济的分析进路包含了收入分配问题。在福利经济框架下,社会福利仅仅与个体福利相关,社会福利不等于社会财富最大化(因为宽泛理解的福利概念有相当的内容是无法用财富衡量的),但收入分配依然是影响社会福利的一项决定因素。

二、 公平观念的分析与批判。
需要强调的是:文章作者并非批判和否弃公平观念本身,而是反对将公平观念作为一种独立的(即不考虑对于个人福利的影响)法律评判标准,因为在作者看来,公平本身不是目的,而个体福利(乃至社会福利)才是终极追求,因此不考虑个体福利的公平观念不能作为独立的法律判准。
作者认为作为法律之判准的公平观念是涵义甚广但又难以清晰界定的,作者对公平观念的分析与批判的着力点在于运用于法律之判准的那些不顾及个体福利的公平观念,而非完全意义上的公平观念。
(1)不确定的蕴含(meaning)。那些不考虑对个体福利影响的公平观念往往并不具有确定的蕴含。当分析者使用“公平”或“不公平”的概念去评价一项法律规则时,此时的公平或不公平的概念本身就是不确定的,此时的公平的标准是什么?例如在侵权法中,如何确定是适用严格责任还是过错责任,是立足于惩罚侵权者还是补偿受害者,这一选择本身并不是通过公平的概念分析所能确定的。
(2)非理论一贯性(nonconsequentialist character)。独立于福利考虑的公平观念是不能在理论和实践中贯彻到底的。例如,如果一项公平原则支持的法律以某种方式禁止商人占消费者便宜(disadvantaging buyers),诸如出售质次价廉但仍然能够给消费者带来积极效用的商品,那么实施该法律的后果使得消费者必须支付更高的价格来获取商品,这究竟是对谁的公平呢?一个更典型的例证是,基于报应正义(retributive justice)的公平观念主张惩罚应当与加害人的错误行为之严重程度相当,但我们的现实常常是加重惩罚会使得该错误行为减少、甚至消除,那么我们是坚持所谓的“报应正义”观念并且承受屡禁不止的该危害行为之横行、还是愿意提高威慑惩罚的力度而减少甚或杜绝该行为的发生?选择前者的结果是我们既要惩罚加害者、社会同时也要为此付出代价;而选择后者的结果却是既减少了危害行为的发生、惩罚了更少的加害者、社会同时也增加了整体上的福利。因此,不考虑福利结果的公平观念是否能在理论和实践中贯彻到底其实是很可疑的。
(3)事后性(ex post)。与福利经济的综合性和包容性的分析进路相比,基于公平观念的法律分析往往具有事后性。在具体的法律领域中,当判断一项侵权法规则的适用是否公平时,通常是以该侵权行为已经发生为前提的;当确定对于违反合同的补救措施时,主要关注的是合同已然被违反的事实;当决定对一项犯罪行为予以惩罚时,一个不证自明的前提便是该犯罪行为人已被抓获并被证明有罪。与福利观念的分析进路相比,这种法律分析往往欠缺了相当重要的事前因素(ex ante)之考虑,正是这些事前因素在很大程度上影响了行为的选择与后果,个人往往基于行为前各种因素的分析考虑,来决定行为时付出多大的关注(care),而这会影响事故发生的可能性;个人基于事前考虑来决定是否(以及以何种价格)缔结合同和是否违约;行为人也是考虑了各种事前因素才去选择是否实施犯罪行为。这种主要依据后果已然发生的事实为考虑的公平观念往往会忽视或者低估了其他可能的造就该后果的相关性因素,因此在这一公平观念指导下的判断(judgment)常常是基于不完整的事实情境,其结果反而会背离真正的“公平”。与此相反,福利经济的分析进路考虑任何影响个体福利的相关因素,相应地,事前行为的所有可能结果及其相关的法律规则之影响,都在福利经济的分析范围之列。

三、公平观念与社会准则(social norms)
作者认为公平观念(无论其是否能够增进个人和社会之福利)之所以对我们有如此大的吸引力(appeal),一个重要的原因是该观念与我们日常生活中的社会准则(social norms)的相关性。例如合同法中的诚信原则源于信守诺言的社会准则、侵权法中的校正正义和刑法中的报复正义皆来自于不得侵害他人和加害者应对加害负责的社会准则。作者认为,社会准则是人们长期的社会生活习惯形成的、经世代传承、反复教育灌输而内化为我们每个人的内心并为我们日常行为所尊奉的那些规范。社会规则对于以社会期望的方式规制个体的行为扮演着非常重要的角色,正是由于社会规则限制着人们的行为,才得以限制或避免个人的自私倾向所导致的诸如欺骗、伤害等机会主义(opportunistic)行为。作者认为,人们遵循社会规则的动机不是出于规则本身的特质,而是出于个人利益(福利)的考虑,不遵守社会规则不仅要经受自身良心的拷问,更重要的是社会外部的负面评价会伤及自身更长远的、更大的利益(福利),因此,在作者看来,社会规则同样也是基于福利的考虑来规范人们行为的。由此推之,渊源于社会规则的(作为评判法律的一项原则的)公平观念不考虑对个人福利的影响,这是对其初衷的背离。

四、简要评述
在我看来,就这篇文章的第一部分(理论辨析)来说,作者意图建构一个批判的框架,即以福利经济的分析进路(福利观念)来批判(不考虑福利因素的)公平观念,并以此为第二部分具体的法条分析作理论铺设。我认为,该部分的主旨毋宁是批判性的、而非建设性的,因为对于福利观念做非常宽泛的扩张理解——甚至提出福利观念“内在的”包含着公平——这种理论预设本身便是不严格的和不稳固的,正如作者自己所承认的那样,公平观念的鼓吹者同样也可以把公平观念做“宽泛的和扩张的”理解,但是,就文章的意图和目的——批判那些不考虑福利的公平观念——来说,我认为,如此界定福利观念至少在逻辑上是自足和自洽的。
崔灿发表于2005/3/30 11:09:20 
 
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