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《哈佛法学评论》:把罗尔斯变成诺齐克,再把诺齐克变回罗尔斯(第二部分)
把罗尔斯变成诺齐克,再把诺齐克变回罗尔斯(第二部分)

(接续上文:)
2、修改第二原则来保护绝对财产权:
  (1)在进入实质性说明诺齐克如何可能在此处阐发自己理论的内容前,作者先行驳斥了诺齐克的一个“二分”观点,即诺齐克所区分的用于衡量“正义”的两原则:“目的结果原则”(end-result principle)和“历史性原则”(historical principle).(我个人认为讨论这一区分非常关键,它是人们通常将诺、罗理论对立看的一对重要范畴)。正义的“目的结果原则”通过关注一个制度内对利益和负担之总体性分配的结果来判断一种社会制度是否正义。而正义的“历史性原则”并不考虑总体分配的情状,只关注每个个人所持有之物是否能被该个人的历史行为证明为合法。诺齐克认为对“原初位置”的构设就是在引导参与者们选择一种正义的“目的结果原则”。因为在原初位置上,由于无知之幕的遮掩,参与者并不知道他们各自的历史,于是自然会有一种在平等主义的基础上解决分配问题的动机,就好象所有的财产都是一下子从天上掉下来的一样。诺还认为,正义的“目的结果原则”将借助对税收的再次分配而达到其维护的某种特定的正义模式。因此,他将自己的“绝对财产权理论”视为一种历史性原则,并认为罗尔斯对“原初位置”的建构是暗中选择了目的结果原则从而与历史性原则背道而驰。
  本文作者对此的观点是:首先,诺齐克没有必要对说服“原初位置”的参加者接受他所谓的“历史性原则”并放弃“目的结果原则”的可能性如此悲观。原初位置的参与者虽然不知道他们的历史,只在自己利益的理性基础上而非道德基础上作出决择,但他们毕竟懂得基本人性。诺齐克的理论基础正是“自由”对人的直觉吸引力以及我们社会生活中的一般性事实,因此如果诺齐克的论辩果真有说服力,那么其在“原初位置”上也应该能够奏效,即被参与者们所接受。其次,作者认为一种完整的正义理论总是同时包含历史性原则和非历史性原则(如目的结果原则),二者必相互补充。作者的预设是社会基本结构的核心部分是各种法律规则。接下来罗尔斯理论的目的决非(如诺齐克形容的)在于精确计算出将社会总财富分给每人各多少份额,而是同诺齐克本人的理论一样,旨在产生法律规则。至于具体每个人持有财产的正义,既取决于其是否是按规则获取财产的,也取决于这些规则本身是否是正义的。罗尔斯出于结果的考虑来决定规则应当为何,而并没有为特定的人安排好了特定的份额。罗尔斯意义上的分配也是在保护基本自由、机会均等且遵从正义理论订下的法律体系情况下的财产流动,而非一强力从始到终操纵的过程。比如说税收的决定就是根据财产、收入等指标“历史性”地决定的。从另一方面看,历史性原则虽是用来界定个人权利的,但权利永远依赖于界定权利的法律规则。因此,这两项正义准则在最根源处产生了汇合:即讨论依据什么标准来制定法律规则的问题。总之,诺的二分观点是不能成立的。再次,诺齐克的理论中还有一个不和谐因素,就是他的理论中包含着一个巨大的依据“目的结果原则”的组成部分-----即“洛克条件”。一些论者甚至认为“洛克条件”对分配的考虑已吞没了诺齐克理论反对再分配的意涵。
  (2)通过采纳“自然的自由体系”实现对财产权的强势保护:罗尔斯的确考虑过和诺齐克的权利理论很相似的一个正义理论体系,即所谓的“自然的自由体系”(system of natural liberty).罗尔斯反对这样的体系,因他认为按照历史的和社会的幸运等自然优势进行分配在道德上是专断的。而诺齐克为之辩护称如果把人们的能力和天赋视为与其他人的公用物,那将是对人与人之间差别的不尊重,这个理由也正是罗尔斯批评功利主义时在相同意义上所使用的。
作者在此是支持罗尔斯的,认为对天赋给予的报偿多少归根到第取决于人们对基本社会结构的选择,不同的社会看重不同的才能或特征(如果魔术师约翰逊出生在17世纪的日本,他一定不会这么富有)。因此,不明确在什么样的社会体系中,我们就不知道该去衡量哪些才能以决定谁才是最有天赋者,更遑论决定他应得多少报偿了。
(3)作者认为诺齐克还可以试图在“原初位置”上用“平均效用原则”(罗尔斯相信这是他的差别原则的最强敌手)取代“差别原则”成为正义第二原则,并可能在立法阶段确立“绝对财产权理论”的适用。

  三、作者的第二个步骤:从诺齐克的财产权理论推导出“差别原则”的论证:
   1、简要概括诺齐克的财产权理论:诺齐克把他的产权理论称为一种“权利理论(entitlement theory)”,其核心是:一旦人们正当地获取了财产,则非经本人同意财产不得被剥夺。在诺齐克看来,一种完整的关于财产的“权利理论”包括:A、描述过去未曾被占有过的财产(无主财产)如何能被正义地取得的原则;B、描述财产如何被正义地移转的原则;C、描述当前两项原则中任一项被侵犯时如何进行救济的原则。诺齐克关注的只是个人获得自己财产的历史,只要在这一历史过程中没有违反前两项原则,那么这种对财产的所有就是正义的,不论其会达致何种模式。诺齐克继承了洛克的理论以建立自己的财产权理论,他接受了洛克这一理念:即“取得”包含着“用自己的劳动使对象发生变化”这样一种意义,但他却从未在细节上对如何达致“正义的取得”这一问题作出过论述。对此极为重要的一点是,诺齐克的“正义的取得原则”中包含着“洛克条件”-----只有在满足“还留有足够的和同样好的东西给其他人共有”的情况下才可以获取过去未被人占有之物(无主物)。诺齐克将其重述为:只有保证其他人不会因不能再自由使用该物因而境遇变坏的前提下, 才可以按通常过程产生对无主物的永久的可继承的财产权。同时,洛克条件也被适用于财产移转原则:“如果此条件不允许某人取得世界上全部的饮用水,那么它也不允许其购买全部的饮用水。”
  2、作者试图借助“洛克条件”,以证明罗尔斯的“差别原则”可以从诺齐克的财产取得和移转原则中确立起来:
陈纺发表于2005/4/21 0:31:35 
 
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