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《哈佛法律评论》(四)——对波斯纳难题\疑问的回应(上)
对波斯纳难题\疑问的回应
RESPONSE: POSNER'S PROBLEMATICS①
Harvard Law Review
May, 1998
111 Harv. L. Rev. 1768
加缪曾这样描述“法官—忏悔者”:他不是一个真正的法官,因为他自己审判自己,而法官是不能在自己的案件中充当法官的;他不是一个真正的忏悔者,因为他没有求得任何人的原谅,所以他的悲痛只是浮于空中,没有向任何人表达。加谬笔下的这种“法官—忏悔者”与那些不承认法官而承认自己、只表遗憾而不知悔悟的现代伦理学者们十分相像。由此我们可以总结出以下三条前设:
(1)没有立法者就没有法律。
(2)没有法律就没有法官。
(3)没有法官就没有审判。
这三条不证自明的前设概括了作为波斯纳法官的靶子的大多数经院伦理学者们的困境。这些伦理学们不承认立法者和法官,他们的弱点是显著的,他们宣扬道德审判的努力是注定失败的。波斯纳给予他们的打击是沉重的,他对这些人们观点的总结是沉着明智的,他是公正和勇敢的,他的批评是详尽和明确的。
波斯纳自己确实崇拜某些偶像。第一便是科学方法或曰科学。尽管科学方法是个好东西,但它却在许多方面存在着局限性,尤其是道德的型构上。波斯纳将科学方法延伸至对“间接证明”的含括,并由此将他所钟爱的领域——经济学视作科学理论的一种形式。他之所以被这些理论所吸引,并不是因为它们是真实的,而是因为它们能够“帮助我们控制我们的自然环境和社会环境”。这种看似实用主义的标准实际上却是空洞的。所有种类的经济和政治理论都能使我们控制我们的环境,问题是哪种控制适合人类?伦理学,而非经济学,给出了答案。从共产主义的沦陷中,我们学到了很多东西,这些东西有一种道德的性质,但我们不能把道德结论与科学相混淆。
波斯纳珍爱的另外一个偶像为进化论——一种与神无涉的解释性力量。由于这一偶像正在遭受基要主义的特创论者以及更多诡辩的怀议论者的攻击,它的崇拜者也是敏感的,也就是说,任何质疑这种崇拜的适当性的人都是危险的。自黑格尔起,进化论作为对社会进步的解释性象征就一直大获全胜。
对波斯纳所接受的哲学假定进行鉴别并不是要驳斥它们,而是要指向它们的不确定地位。这些假定并非由于一般人性而产生的谬见,即人性所固有的谬见,而是由于传统观念而产生的谬见,也就是对生命是关于什么的、公认的、当代的解释方案为必要的一些假定。如果科学或进化论被拒绝了,那么波斯纳对靶子的矛盾性所作的批判就不能被破坏,但是他所提供的另一选择将被破坏。
作者紧接着便致力于更为深入的隐含于波斯纳批判中的两个偶像。第一个是道德判断的中立性。波斯纳的中立性是微妙的。他不是一个虚无主义者,也不是一个道德无涉者。作为耶鲁大学和哈佛法学院的一个毕业生、芝加哥大学法律系的一个终身成员、芝加哥联邦上诉法院的一个首席法官,他有自己的道德准则。这些准则是当地的,不比任何其他地方的道德准则更好。因此,它们并不比以人类的牺牲来安抚上帝的阿兹特克人或给予我们大毁灭的纳粹党人的道德准则好。如果我们愿意,我们可以通过将他们称为野蛮人来向纳粹党人表达我们的愤怒,或者我们可以向阿兹特克人吹嘘我们的文化优越性,因为我们知道人类的牺牲并不能防止作物歉收。但是我们最好不要这样做。道德的进步不是可论证的。上天不容我们宣称道德的优越性,我们的道德准则本身也不容。我们不问这种美好的节制性是否能被留存于心中。一个非常现代的法学教授和法官不会背离他的准则:一切都是与一个人的环境相关的,一切都是地方的,没有一种善胜过其他地方的另一种善,没有一种恶是普遍的。
一个与之相关的偶像是法律的纯粹性——霍姆斯的与道德分离的法律偶像。波斯纳并不同意霍姆斯那个引人注目的假定,即法律是一个坏人所认为的法官将会对他的所为。这一理论很难为法官所适用。但霍姆斯清除法律中道德内容的计划对波斯纳仍有吸引力,这是波斯纳对霍姆斯的尊重。法律术语必须继续保持为法律术语,过分看中法律的道德词汇是危险的。波斯纳承认,在法律和道德之间存在着重叠。但是道德推理不能被用于解决法律难题。一个隐含的逻辑将法律的纯粹性和中立性联系了起来:如果任何道德准则都不更好,那么任何道德准则对疑难案件的裁决都不会有助益。



注:
①此处的Problematics源自Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory.《道德与法律理论的疑问\难题》
辛欣发表于2005/4/21 21:28:18 
 
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