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《哈佛法律评论》阅读笔记 : 《全球化时代的比较宪法》(上)
《哈佛法律评论》阅读笔记
      《全球化时代的比较宪法》(上)
Harvard Law Review 2004
117.Harv.L.Rev.2570-2596
   《全球化时代的比较宪法》一文是纽约法学院Teitel教授针对由Norman Dorsen,Michel Rosenfeld和Susanne Baer 编写的比较宪法领域内最近的一本案例书《比较宪法学》而撰写的一篇书评性的文章。该文分为五个部分阐释了作者对《比较宪法学》的看法,第一部分作者介绍了《比较宪法学》以及其核心问题。它将再现比较宪法的方法与目的;第二部分基于《比较宪法学》所反映的功能主义发展的历史,界定并讨论了新功能主义观点:第三部分以批判的视角来评价《比较宪法学》;第四部分从商谈论的视角来讨论《比较宪法学》;第五部分通过阐释在当代关涉宪法性权利的司法活动中,作为比较方法适用的例证的回应的功能主义的贡献来对宪法解释理论化。
  在文章的第一部分作者对《比较宪法学》的一些基本论点进行了简单地梳理,并在此基础上将《比较宪法学》的研究方法定位为新功能主义的比较分析方法。在作者看来,《比较宪法学》是一项伟大的拓荒之举。原来的功能主义的研究对象主要集中在私法领域,而编者们则将这种方法扩展到了公法领域,特别是宪法领域。作者从历史的视角对新功能主义作了审视。他认为编者们突破了以往功能主义者把主要精力集中于地理上的实体,诸如国家或区域的限制,从一个更为高远的角度即法律问题以及如何解决法律问题的角度来分析宪法性的问题。换句话说,在全球化的背景下,主权观念不再或不应当再成为对宪法学进行比较分析的拌脚石。《比较宪法学》是对战后作为统治地们的比较方法的一个回应。它表明了功能主义将法律问题从政治的包围中剥离出来。尽管这种努力的阻力重重。因此,比较对象的扩大是新功能主义的一大显著特征。
  在对新旧功能主义进行对比的基础上,作者认为《比较宪法学》的目的在于在跨越文化和各自宪政系统的基础上对宪法性决定进行比较性的研究。但是作者却批判性指出编者们总是把眼光放在不同宪法系统的共识上。这种共识往往容易被表面上的共识所遮掩。然而解决涉及宪法性的问题往往缺少一个通行的协议。因此,这样一种缺憾在作者看来是难于进入功能主义的核心的。
  作者在对新旧功能主义进行初步比较后便进入了从历史的视角对功能主义进行分析这一环节。在19世纪中期,比较性的方法被当作是能够被普遍化的解决问题的具有国际性的科学。通过比较法,法学研究具有了国际性,从而成为一门科学。在此之间,只有在自然科学与医学领域,学者们的一些观点与发现才能够在国际上交流,然而这种交流在法学领域是不可能的。直至比较法的出现,这种相互封闭的状态才趋于终结。因此比较法具有一定的开放性。
  作者在此基础上分析了编著们是如何运用新功能主义的方法来对宪法性的问题进行比较分析的。编者们试图回答的一个核心问题,即宪法是什么。他们提出了四种主要的不同的宪法模式。法国在暴力革命的基础建立了demos宪法模式,德国在二战后由被分居占领而建立了ethnos 模式,美国继承并发展了英国模式建立了nation模式,而西班牙在被殖民结束后建立了broader regional identity模式。在作者看来在缺乏规范性的宪法的前提下,作出谁应当成为主导模式是不可能。编者们反对对“超越国家与州的宪法”进行定性的作法。因此,编者们把精力集中于当代全球化运动是如何对盛行的各国的宪政体制进行影响的。在这个过程中,我们会发现全球化会带来一系列的矛盾:政治集中与权力分散、断裂与统一等。因此编者们采取了一个更为广阔的视野,认为类似于《欧洲人权公约》也应当作为跨国宪法的研究对象。
  尽管新功能主义的规范性观点遍及到《比较宪法学》的框架内特别是在“民主的宪法保障”一章中编者们谈论了保障政府的宪法性权力,但是作者通过对美国与德国的比较,认为编者们的研究不能对民主的宪法性保障的价值很好的解释。换言之,新功能主义方法也不能解释一些宪法性的问题。诸如在反恐以及相关领域,宪法性的原则就需要有足够的灵活性从而适应变化着的环境。
  要是按照批判法学的观点来理解《比较宪法学》的新功能主义的方法是较为容易的。批判法学关注于新功能主义的开创性的方法以及能否达致将宪法作为一般法律科学而概念化的目的。然而从批判法学的视角来看,由于功能主义的比较宪法学的分析往往忽视不同国家的政治、社会现实的区别而限制于分析的价值。最近几十年,不断的政治变革,为比较宪法学开辟了新的领域,这种新变化要求人们对宪法与政治变革的关系作出回答。

智航发表于2005/4/27 16:18:45 
 
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