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[樊安]法律推理的性质---法律评论阅读笔记(四)
[樊安] 法律评论阅读笔记(四)
Spring, 2004
61 Wash & Lee L. Rev. 733


法律推理的性质


Brett G. Scharffs认为,在刚刚过去的一百年间,法律自主性受到了来自几乎每一可能方向的攻击。在21世纪初期,法律推理的独特性或特性受到了极大的怀疑。他指出,在所有那些关于法律推理本质的争论背后,隐含着一个具有无限意义的问题,即有没有可能对法律辩论的优劣加以甄别?这一问题之所以重要是因为如果我们无法区别法律推理的优劣,那么我们最终会处于一个完全主观性的世界。权力将会是唯一的关键。我们的推理只不过是装饰而已。按照作者Brett G. Scharffs的话来说,此篇文章有两个层面上的目标:第一,清晰地阐明他所认为的好的法律推理的组成部分,尤其是好的司法推理的组成部分;第二,为律师和法官们提供一个自我评估的审视框架以供其反思他们怎样做才能提高他们的职业水平和能力。本阅读笔记将首先介绍原文的主要内容,然后进行自己的一点评论。

一.原文介绍
Brett G. Scharffs认为,法律推理由三大观念或原理组成,这三者都源自亚里斯多德的实践哲学。这三大原理分别是实践智慧(phronesis/ practical wisdom)、技艺(techne/ craft)、雄辩(rhetorica/rhetoric)。好的法律推理是这三者的结合。好的法律人应该能够将这三者相结合。三者中的任何一个都是法律推理的主要成分。三者之间的关系平等地重要但这种关系却没有得到人们很好地理解。

在简短的导论之后,在本文的第二部分作者简要地对此前所提的三者加以介绍。他都以回答以下四个问题的方式来讨论这个原理的特征和它们之间的关系,即第一,这一原理的关注点或目的是什么;第二,这一原理的内涵是什么;第三,这一原理的个性特征是什么;第四,这一原理是如何对自身成功与否加以评估的?
实践智慧、技艺和雄辩有着各自的关注点或目标。实践智慧所关注的是在特定时间特定场合应该为什么行为。它涉及到深思熟虑(deliberation /bouleusis)、选择(choice /proairesis)和最终的行动(action /praxis)。具有实践智慧的人特别善于对复杂的、相互有矛盾冲突的、甚至是无法相比较的价值之间的关系进行论证。实践智慧不太考虑到对规则的使用和遵守,并且在现实的意义上它是反基础和反理论的。实践智慧也不太探究何者正确何者错误,相反,它主要关注的是行动,应该做什么。亚里斯多德把技艺定义为“有足够的制造能力的状态”(reasoned state of capacity to make)。和关注于行动的实践智慧不同,技艺的目标是制造或者生产。雄辩的目的或目标是说服。亚里斯多德把雄辩定义为“在每一[特定]情形下的发现可行的说服方法的能力”(an ability, in each [particular] case, to see the available means of persuasion)。雄辩的目标有内部和外部之分,外部目标是获胜,或者是说服听者,成功是由辩论的结果来衡量的;相反,内部的目标是在不同的情形下依据可行的说服方法作出最可能好的辩论。因为雄辩既有内部目标也有外部目标,所以在辩论中获胜的人有可能不必是最佳的雄辩家。实践智慧、技艺和雄辩三者的目标分别显见于法律中,尤其是,法官的工作中。 司法判决或裁决是与实践智慧所需的行动相符合的。法官不可能永远地思考下去,他必须做出选择和行动。司法意见是法官的手工艺品,它服务于与其他工艺品不同的目的。法官还要用雄辩来说服其他人,包括其他法官和诉讼当事人。
实践智慧、技艺和雄辩三者各自的组成部分是相异的。Aristotle认为实践智慧的特别之处在于它不仅包含智识上的优点还包含品质上的优点。技艺具有智识方面的优点。Aristotle认为,雄辩包括三种说服方式:推理(logos, or reason)、情绪和意索(ethos)。推理手段是用逻辑上使人信服的论据来吸引听者。情绪手段(pathos, or emotion)是指通过激起听众的同情或偏见来获取听者的心。意索主要不是指人们认为你是怎样的人而是指你的真实一面是什么。因此,应该由说话者来向听者表述自己的意索。Aristotle指出,意索最具有说服力,因为我们更容易相信我们所信任的人。通过意索, 情绪和推理进行的心理上的理解使雄辩家能够和听众更好地沟通。
实践智慧、手艺和雄辩各自具有着独特的个性特征。实践智慧的焦点在于应该做什么(what should be done)。回答这一问题,经验和品质优点是决定性因素。一个人必须要有一定程度的经验来弄清楚正确的目的应该是什么。一个人的品质形成了他的思想和欲求,并最终形成他的目的(应该做什么的选择)。手艺的侧重点在如何做某事上。在此问题的回答过程中,手艺和过去特殊的手艺传统间的关系,和此一知识领域的规则和理论的限度间的关系有着特别的重要性。由于手艺传统根植于过去,手艺人学习他的先辈们的技术并决定如何完成自己的工作。此外,手艺中存在不确定的因素。失败对手艺人来说是司空见惯的。并且他们经常不确定自己是否成功。
关于实践智慧、手艺和雄辩各自的成功与否判准是不同的。实践智慧是根据深思熟虑、选择和行动的对错来评判成功。在裁决性语境中,对法官成功与否的判准之一是在个案中是否达致最终正确的结果。获胜并不是成功的唯一判准,因为历史经常会表明以前的胜诉方(或多数方)是错误的而败诉方(或少数方)是正确的。于此相反,手艺成功的判准是形式和功能的综合成功。人们经常基于同手艺相类似的标准来评估司法意见,并经常这样来形容司法意见如有说服力的(solid)、充分的(sound)或者精工细雕的(well-crafted)。成功的雄辩有两个判准。一个判准是获胜,即雄辩的外部目的。另一个判准是是否辩论者代表一方做出了最可能好的辩论,即雄辩的内部目的。作为辩护人,律师既要面对成功的外部判准也要面对其内部判准。更好地为其客户做了辩护的律师并不一定会获胜。同样地,法官也会面临相同的问题。持不同意见的法官可能做了更好的辩论即使依据外部目的她失败了。

在第三部分,作者认为,尽管实践智慧、手艺和雄辩是法律和司法推理的重要的组成部分,然而每一个原理自身又只能给出法律推理和司法推理的非充分理由(incomplete account)。甚至,每个原理还有重大缺陷,即附随风险---黑暗面。实践智慧的问题是它主张精英统治,它可能无法表明理由,它可能倾向于使一个人变得傲慢自大或惟我独尊。技艺的问题是它是道德不涉的,它可能蜕变为对技术和策略的痴迷,它可能被服务于令人讨厌的目的。雄辩的问题在于它的“获胜就是一切”的心理可能把为了达至一可欲目的的任何手段都正当化,它有蜕化为操纵行为(manipulativeness)或煽动行为的危险。

在文章的第四部分中,作者阐释了法律推理三大原理中的一者是如何缓和或改良另外两者的负面趋向的。这有助于我们理解为何说三大原理中的一者甚或两者提供的都只能是法律推理的不完全理由。当技艺有实践智慧相伴随时,技艺就有了它以前所缺乏的道德维度。当运用实践智慧时,品质上的优点将会保证所追求的目的是正确性而智识上的优点将会确保手段的确当性。实践智慧会抑制雄辩的无节制这一最糟糕的缺陷。被实践智慧所改良的雄辩不那么油腔滑调,更加训练有素并且有了一种庄重。技艺使实践智慧能够更加谦逊一些。技艺对过去的态度,即对传统和先例的遵从,可以抵消傲慢自大和精英统治主义。由技艺和实践智慧这两大理念共同引导的律师和法官将会更加小心慎重一点。他们更有可能把自己看作是传统的一部分,他们会尊重此传统并小心对待它。在偏离或改良传统时他们会更加谨慎。技艺同样也致力于减少雄辩的无节制致以最糟糕的缺陷。当传统被视作是传统的一部分时,当讲话者对此前的成功和恰如其分的辩护术的规则和范例有崇敬之情时雄辩便受到了约束。雄辩实践智慧更加清楚明了,更少一些私密性。雄辩也会使实践智慧和法院的判决少一些自命不凡。雄辩被用于给出理由,与实践智慧不同,雄辩过程中,前提、论据和结论都服从于详细审查、批判和修正。如果一个判决,甚至好似正确的判决,没有受到好的理由的支撑,我们更有可能对其产生质疑。雄辩也可以解决技艺的一些会惹麻烦的方面。雄辩使技艺变得更加光明正大,少一些坑蒙拐骗、狡猾诡诈。

于是,Brett G. Scharffs得出结论,法律推理,尤其是司法推理是一个由实践智慧、技艺(craft /techne)和雄辩三大原理组成的复杂的联合体。这三大原理有着各自独特的关注点、组成部分、个性特征和衡量自身成功的判准。每一原理也有着风险相随,即它们各自的黑暗面。当每一原理被单独使用则其只能给出一个非充分甚或是具有危险性的法律推理的理由,而当这些原理被联合运用则危险被排除,它们也就构成了优秀的律师或法官的基本特征。


二.我自己的一些体会
通过本文我间接了解了一些先贤亚里斯多德的实践哲学。文章清晰明了的结构、平实的语言也使其读起来很顺畅。Brett G. Scharffs绕开了直接对法律推理的本质的讨论,将亚里斯多德的实践哲学和法律推理结合起来,向我们指出如何作出一个善的法律推理的原则。而通过这一分析过程中,我认为可以将作者心目中的好的法律推理的本质归为以下几点:第一,由有道德的人做出;第二,又有经验的人做出;第三,有着对判决意见的令人信服的阐明。于是,我认为,假如没有误读的话,作者是站在了中间立场上。他有限地承认了法律推理的客观性。
樊安发表于2005/5/2 15:36:13 
 
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