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哈佛法律评论阅读笔记(四):评论:新法律程序,话语的综合,与对制度的微观分析
哈佛法律评论阅读笔记(四)
 Havard Law Review April,1996
COMMENTARY: THE NEW LEGAL PROCESS, THE SYNTHESIS OF DISCOURSE ,AND THE MICROANALYSIS OF INSTITUTIONS
评论:新法律程序,话语的综合,与对制度的微观分析
      邹益民  2004级法理学硕士
  在这篇评论中,作者对近年来法学知识以及和法学相关的理论的状况进行了概括、分析,认为目前的理论(后芝加哥法律与经济学,后批判法学以及奠定这二者基础的经济学和社会理论)潮流表明存在着围绕制度分析的相集点,进而表明存在着一种知识上新综合的可能性。这种新综合将运用法学分支学科及构成它们理论基础的相关领域中的路径处理法律程序的研究事项。而新综合的方法是对制度的微观分析,新综合的内容是效率和社会正义考量的互动。
  作者认为,法律与经济学以及批判法学研究源于对法律程序理论的批判,并且认为一种新的综合是要把前两种理论的研究成果整合进法律程序理论中。所以,作者首先分析了法律程序理论的主要内容,然后分析法律与经济学和批判法学研究这两个运动对法律程序理论的批判,进而导致对法律程序研究的部分回归。
  作者认为法律程序理论是对存在于美国的两大法学知识流派——法律形式主义和法律现实主义——的综合。其中心原则是每一政府制度都有明显的权能领域,因而不诉诸于相关的实质性政策,特定的任务能够分派给一种政府制度。因而,法律程序理论主张政治和法律的分离,法院能够就案件只依靠理性化的辩论,而不诉诸于外部的实质性标准,能对案件作出判决。由于美国的普通法制度和成文法的存在,法律程序理论也避免了把法院置于一个被动的地位,强调法院为了贯彻落实宪法上规定的基本权利而具有的实证性和规范性功能。法律程序学者也接受政府制度能够以理性的方式达到它们的目标这一观念,这涉及到政府(广义上的政府,包括立法、行政、司法各部门)的行为是否与公共利益(the common good)相一致的问题。
  对法律程序的批判,作者介绍了法律与经济学和批判法学所做的研究。法律与经济学和批判法学都否认法律与政治相分离,都认为政府部门是利益集团的工具,都认为司法裁决受制于外部实质性标准。法律与经济学主要考虑的是效率,信奉市场的作用。但由于美国的法律制度导致的公共选择理论对司法系统分析的失效,法律与经济学把法官当作市场发挥作用的促进力量,并主要关注法院制度。批判法学研究主要考虑的是正义,从两个方面对法律程序理论进行批判。一方面,批判法学研究认为政府决策者的所有行为都反映了社会中权力的基本分配,因而否定了法律程序主张的中立原则。另一方面,认为司法裁决完全是不确定的,从而批判了法律程序理论主张的依靠理性化辩论判决案件。其批判依据有二:一是法院用政治代替理性,另一是语言的性质。
  由于法律经济学对市场作用的信奉,批判法学主张政治必然地控制着社会安排,所以,二者都认为法律制度没有能力改变社会,从而没有批判法律程序理论中对比较制度分析的要求。在对法律与经济学和批判法学的洞见进行反思的过程中,比较制度分析占据了中心位置。后芝加哥法律与经济学学派主张对市场失灵的适当反映,把对诉讼的分析置于其重要地位,引进实证政治理论等,从而对制度给予了高度关注。对于后批判法学研究,作者分析了其组成部分的批判种族理论,女权主义法学和同性恋法律研究,可看出这些研究的共同之处都是批判现存社会制度对边缘化群体(少数种族,妇女,同性恋者等)的压迫,但又主张制度是可改变的,强调法律制度(尤其是法院)在阐明和实施法律权利,(尤其是宪法权利)以达到社会正义中发挥的重要作用。虽然后芝加哥法律与经济学和后批判法学研究都认为,法律程序所主张的法律与政治能够分离是不正确的;没有纯粹理性的最好的决策,只有次优选择;必须从手段意义上理解法律权利。但是它们没有一套共同的方法,共同的术语,一致同意的论辩领域,因此,就它们本身而言,产生一种单一的分析框架进行综合还是不充分的。那么,是否存在把它们联系起来,进而形成一种知识上综合的可能呢?作者对构成后芝加哥法律与经济学基础的经济学,和构成后批判法学基础的欧洲大陆的社会理论进行了分析,认为经济学与欧洲大陆社会理论的很多发展围绕制度分析主题展开,可能把制度分析作为法学上知识话语新综合的基础。具体来说,通过对新制度经济学对影响交易成本因素的分析,指出了经济学发展中制度分析的因素;通过对欧洲大陆主要思想家(如德里达,伽达默尔,福柯,哈贝马斯等)社会理论的分析,认为其中或明显或暗含的包含了制度分析的因素,转向了某种关于制度和以制度为依据的行为的理论。
  通过分析,作者认为经济学和欧洲大陆社会理论的当前思潮表明,可能存在着以制度分析为基础的法学知识上新的统一的方法,也可能存在着统一的知识上论辩能够关注的实质性问题。而这些问题是正义与效率,以及在具体制度环境中这些考量(社会正义和效率)得以互动或平衡的方式。作者对制度分析作为法学知识上新综合的方法,和社会正义和效率这二者之间互动作为法学知识上新综合的实质性内容作了具体分析。出于后现代对特殊性的强调以及相应对一般化不信任,和把法律看作特定的详细的治理策略得以实施的手段这两个原因,作者认为法学知识上新综合的方法应确切采用“对制度的微观分析”。作者从对制度的微观分析的新综合能够解决法律的相对自主性,制度理性,不同制度的相对权能以及民主制度中权利的作用问题(而这些问题都是后芝加哥法律与经济学,后批判法学研究以及法律程序理论研究所关注的)这几方面,论证了对制度的微观分析可作为法学知识上新综合的方法。作者认为在具体制度背景下,通过对相关制度的微观分析,能够解决下述问题:(1)为论辩社会正义和经济效率的相对价值提出框架,并且使实施社会正义和经济效率的计划方案与其实施方式之间的互动变得明显;(2)解决在处理社会正义和经济效率互动的政治和社会制度间的选择;(3)解决一般意义上社会计划方案的背景,进而可能提供鉴别正义和效率考量的共同尺度,从而论证了社会正义和经济效率,以及二者间互动或平衡的方式作为法学知识上新综合的实质内容。
  最后,作者从法律内在地是一种规范性事业;参与法律的规范性论辩是理解法律自身的基本方式;只有充分参与法律的规范性事业,学者才能真正理解法律的意义这几个前提出发,认为,由于对制度的微观分析是富有生命力的,也是中立的,因而以对制度的微观分析为方法的新综合能够为法学知识上的规范性论辩(尤其是关于社会正义和经济效率的论辩)提供一个宽泛的包容性的框架,进而可达到加深对法律的理解。因此,作者认为这种法学知识上新综合是可欲的,同时也揭示了这种新综合的价值之所。


邹益民发表于2005/5/10 7:53:15 
 
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