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原刊阅读(四):立法的正当程序和纯粹利益集团政治——通过对立法程序进行司法审查保证最低限度的审议
NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW
APRIL 2004
vol.79,no.1,pp.367-420
NOTES:LEGISLATIVE DUE PROCESS AND SIMPLE INTEREST GROUP POLITICS:ENSURING MINIMAL DELIBERATION THROUGH JUDICIAL REVIEW OF CONGRESSIONAL PROCESSES

  
  我们生活在一个对经由政治程序产生的立法结果感到普遍不满的时代,政治程序似乎只为特定利益集团服务,却不考虑其应为之服务的更为广泛的公共利益,作者将这种情况称作纯粹利益集团政治(simple interest group politics)。作者认为这不仅是因为利益集团的作用,更重要的是由于国会未能履行其职责——为了应对特定利益集团的压力而不加考虑就通过立法。因此,作者主张要求国会在颁布立法之前应对立法议案至少进行最低限度的审议,以尽可能地减小由特定利益集团压力造成的不良影响并提高国会决策质量。在作者看来,实施这项要求最为简单和直接的方法是国会自身制定内部的立法程序。然而遗憾的是,国会似乎不愿以这种方式进行自我限制,尚未进行立法的程序性改革。在此情况下,作者主张发挥司法的作用——通过对国会的立法程序进行司法审查以保证最低限度的审议。文中作者将这种司法审查模式称作“立法的正当程序”(理论)(legislative due process)。
  作者分为四个部分对立法的正当程序理论及其相关问题进行阐述。
  在文章的第一部分,作者讨论了审议、特定利益集团及立法程序之间的关系,讨论围绕以下三个问题展开:1.审议是否具有如此重要的价值而能够构成这种新型司法审查的基础?2.为何国会确实进行了审议这一事实便会减小立法被用来为特定的利益集团服务的可能性?3.立法正当程序理论是如何同增进审议抑或减小利益集团的压力相联系的?作者指出,“审议的民主”的概念(the conception of “ deliberative democracy”)及麦迪逊共和主义(Madisonian republicanism)的核心观点均强调审议在立法过程中的重要作用,甚至有论者进一步指出美国宪法的目的就是创建一种审议的民主。由此,作者认为审议具有合乎宪法的价值,当立法者不过是作为利益集团的工具而行事时,他们就没有履行宪法赋予的职责。 特定利益集团的压力可能会给审议的民主带来危险,因为某些立法者可能会为偏袒某一力量强大的利益集团而主张立法,或者利益集团通过各种手段“俘虏”立法者,利用他们促成对利益集团有利却可能有损于整体公共利益的立法。作者指出,审议是分散利益集团压力的有效方法:如果其他立法者意识到某项政策的目的是为某种私利服务,他们就可能对此进行干预。一项政策提案越受关注,提案者越要证明其正当性以说服其他国会议员,且选民对待国会议员的态度这一因素也将促使提案者说明提案理由。同时,在利益集团作用很小或根本不发挥作用的情况下,通过对立法提案的审议,也可以提高立法质量,有助于产生更为公正有效的立法。由此,作者指出立法的正当程序理论两个相互关联的目标:首要且根本的目标是普遍提高立法的质量,第二个目标是将特定利益集团的影响将至最小。
  文章第二部分,作者概要介绍了其主张的立法的正当程序理论。作者指出在构建立法的正当程序理论时必须予以考虑的因素:首先,应明确理论目的,确保法院可以更为主动地对立法程序进行审查,以此限制利益集团的力量并鼓励进行立法审议。其次,某些因素警示我们不应为国会设定过度的程序性要求,因为较之司法的高度程式化和程序化,立法领域的调查和决策活动更为灵活、自由,且权力分立等原则也会因过度审查而受到侵扰。因此,审查应保持在保证最低层面的审议所需的必要限度之内。再次,立法的正当程序应该成为审查的基线标准,所有的立法均应服从这一标准而不考虑立法是否涉及特定的宪法利益。目的是防止法院基于自身对立法价值的偏好而判定立法无效。最后,立法正当程序应当采用一种整体情势(totality of the circumstance)的评价标准,因为没有一项审查方案能够做到既防止国会完全放弃审议的职责,同时能够避免给国会强加不当的负担。作者指出,这些因素也构成了立法正当程序的结构性特征。为了有助于法院判定国会是否在颁布立法之前进行了最低限度的协商和审议,作者列举了某些特殊的审议的标志。首先是一些集中体现在正式的立法纪录中的标志。作者指出注重正式的立法记录中的标志的目的是促使国会议员在官方的、正式场合讨论他们经过非正式的接触形成的初步观点,从而使得国会的决策过程更加公开透明。另一些标志涉及议案的程序性状况,即议案进入和通过正式立法程序的方式。如议案是否是在会期行将结束、国会匆忙完成其议事日程之时才被提出?条款是属于一项涉及许多不同主题的综合性议案的附加条款,还是属于一项有关某一特定主题的议案的一部分?作者指出,法院不能机械的适用这些标志,在实践操作中法院应该注意到立法过程的某些实际情况及美国国会委员会体系的某些内部授权的特点。
  在文章第三部分,作者阐述了立法的正当程序的理论基础。1.宪法性基础。作者认为,虽然立法正当程序理论似乎在宪法文本本身找不到太多的支持,但是可以从宪法的一般规定中进行演绎和推导,“生命、自由和财产未经正当的法律程序不得被剥夺”的宪法规定实是要求立法者须通过合理程序制定法律。坚信“美国宪法的目的是创建一种审议的民主”使得审议具有合乎宪法的价值。 2.司法审查的合理性基础。作者认为,立法正当程序理论同“政治程序”理论(political process)是一致的。政治程序理论主张司法审查可被用来纠正政治程序中的缺陷和不足,法院能够帮助立法程序接近一种更为理想的形式。立法正当程序理论则主张,当立法结果是纯粹利益集团政治活动的产物时,立法过程体现出的不民主性质足以为司法审查提供合理性证明。此处一个重要的问题便是立法正当程序理论如何避免对立法进行实质性审查的问题。作者认为,上文所述的立法正当程序理论的特点已经表明它的审查限度和范围,法官在对立法程序本身进行审查时无须做出实质的价值判断。作者特别比照了另外两种试图解决纯粹利益集团政治问题的司法审查模式——“明显的偏袒”理论(theory of “naked preferences”)及“实际目的审查”理论(theories of “actual purpose review”),说明它们因涉及实质性的价值判断,而不能够作为解决利益集团政治问题的可行方案。3.学术理论基础。作者指出,Laurence Tribe和Hans Linde教授早在大约30年前就为立法正当程序奠定了学术理论基础。Laurence Tribe教授倡导一种结构性正当程序理论(a theory of “structural due process),主张应像关注立法结果一样关注立法过程本身。Hans Linde教授的立法正当程序理论(due process of lawmaking)则强调正当程序是针对立法者本身设定的要求,要求他们遵循特定的立法程序。4.最高法院的司法判决提供的原则性基础。作者考察了最高法院最近的司法判决,并且讨论了法院鼓励立法审议的方法,指出这些判决体现了法院对在立法过程中国会的调查结果进行审查的倾向,这种倾向表明立法程序也可以成为司法审查的对象。
  立法正当程序理论是一个颇富争议的主张,不免遭致异议和反对,作者在文章的第四部分对这些异议和反对意见进行讨论并试图进行回应。首先,有论者指出对立法程序进行司法审查可能会同宪政制度结构直接相抵,实际上这也是反对立法正当程序理论的最强劲的理由:1.立法正当程序的司法审查违背权力分立原则。作者在发生影响的方式、审查的范围及限度等方面将立法正当程序司法审查模式同实质审查模式作对比,指出立法正当程序的司法审查是一种更为温和的审查模式,因此并不能对立法权力造成过度的侵扰。2.法院不适当的将国会作为一个从属的机构来对待。作者指出,司法干预行政权力的合理性根据在于这样一项预设,即行政机构不能像国会一样经协商审议而审慎行事。因此,国会非经协商审议程序进行立法时,法院同样有理由进行审查。3.立法正当程序的司法审查同某些管理国会程序的制度条款相抵触。对此种异议作者给出的回应似乎不够充分,他强调这些条款并没有直截了当的表明法院不可以对立法程序进行审查,且在实践中这些条款也未成为法院审查的障碍。其次,异议来自更为实际的层面,即认为立法正当程序的司法审查模式将会带来弊大于利的结果。1.特定利益集团可能“战略性地”利用立法正当程序的审查使得他们在立法过程中无力阻止的立法无效。作者指出国会很容易就能抵制这种影响,国会只须在正式的立法记录中对类似内容稍作记载:利益集团的提议经正当程序被否决。2.法院可能利用这一审查模式促成其所希望的立法结果。解决这一问题,作者寄希望于法官能够拥护这一审查模式、用良好的职业素养进行自我约束及上述法院和最高法院对下级法院的审查。
  立法正当程序理论不可能是一种万灵丹,在有助于解决纯粹利益集团政治问题的同时也不免会带来一些负面的影响。因此作者考虑了诸多相关因素,并在相互冲突的利益之间进行权衡,力图保证审查既能够有助于解决纯粹利益集团政治的问题,又能够不对立法权造成侵害,在分权与制衡之间保持一种适度的张力。尽管笔者认为作者提出的某些理由并不够充分,因而对这一新型的审查模式在实践中能否实现预期目的持有一定的怀疑态度,但是值得肯定的是,提出立法正当程序理论为解决纯粹利益集团政治问题提供了一种可能的途径,引导了一种思考的方向。
刘 岩发表于2005/5/10 12:50:33 
 
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