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如何认真地看待学术游戏——读德沃金访华报告有感
作者:方流芳
  
  德翁中国之行,京、沪、杭名校争相追捧,以德翁驾到为荣,一时成为法学界的盛事。德翁先后访问清华法学院、政法大学、读书杂志、复旦大学、浙江大学,每到一地,场面常常热烈到连他本人也莫名其妙的地步。以他的政法大学之行为例,德翁在校长和一批教授前呼后拥的陪同之下, 游览了长城,然后,驱车到政法大学昌平校区(比预定时间晚了两个小时)。当他走进校园的时候,上千名本科生已经簇拥在门口夹道恭候多时。德翁演讲的教室拥挤得水泄不通,教室外面还包围着一圈又一圈听众,以至保安人员组成一道人墙阻挡试图继续涌入的学生。[1] 如此热烈的场面显然不能从单纯的学术兴趣得到解释,许多本科学生是第一次听到这位伟大法学家的名字,他们挤在教室外面什么也听不清,然而,他们似乎仍然能从拥挤中感到乐趣——不知是因为无所事事,前来凑热闹,还是追星风气造就的一种校园文化,总之,大学生不想错过校园里的热闹场面。德翁在中国的活动,与其说是学术交流,不如说是明星演出。中国学术机构通过接近“世界一流大学”的教授抬高身价[2] ,同时满足年轻人的追星渴望;德翁则想通过访问中国而传播自由空气。


  德翁不至于如此幼稚,以至认为东道主是邀请他来启动一场围绕个人权利的严肃讨论,因为,他清楚地知道“与其他中国机构一样,大学也是在执政共产党的最终控制之下”。不仅如此,中国大学是共产党控制最为严格的部门之一。大学的最终决策者是党委书记,校长只是以党委书记为首的若干党委常委之一;党委常委决定系主任、院长之类官员的任免;经过中共中央组织部考核,教育部任免党委书记、校长,批准任免副校长和党委副书记。在中国实行市场改革之后,共产党对大学的控制不仅没有松动,而且不断强化。在党委控制和扭曲的“市场化”之下,中国高等教育在近十年发生了令人难以想象的退化:其一,通过运用管制和资源分配的权力,教育部推出了固定的、以它自身为最终决定者的项目,诸如:“重点大学”、“重点学科”、“211工程”、“博士点”、“硕士点”、“社科基地”、“一本招生”、“二本招生”(每一个费解的术语都包含着足以写一篇博士论文的信息),围绕这些项目的寻租活动毫无例外地成为每个大学的头等“大事”;其二,以各种名目出售入学资格、学位和学历证书是中国高校的“创收”实践,校方、各院系行政官员和教授都是习以为常地参与“创收”和分享“创收”利益;其三,与国企的控制者一样,中国高校的控制者也是一些利益集团,这些人既精通寻租、“创收”,又会按“领导意图”说话,总之,他们深知如何利用中国的弊端给自己造就最大利益。在这样的大学里,官方组织的学术会议无非是做“秀”、造“势”、捧“场”和敛财。德翁指望在这样的学校、这样的学术会议上与中国同行进行实质意义的交流,这一指望似乎脱离他对中国大学已有的认识。


  在德翁眼里,他接触的中国知识份子是一批典型的机会主义分子——他们假装没有看到中国现实的人权状况;他们精通世故,只谈大而无当的抽象话题,小心翼翼地自我检索言论,以免惹恼政府;他们在外国人面前众口一词地对中国的前景表示乐观;他们甚至沾沾自喜地认为自己享有政府默许的特权——只要不出格,就比一般民众有更多的自由发牢骚。德翁是一个让价值判断支配视觉的人,他的道德哲学使他无法认同这样一批中国崇拜者——他们努力在德翁面前显得象自由主义者,却缺乏自由主义者应有的道德责任。然而,德翁并没有看到:他可能和他的中国崇拜者扮演着相同的角色。德翁之所以能在中国畅所欲言,正是因为中国政府的容忍——中国政府不是没有能力干预,而是不想干预或者不屑干预。至于中国政府的不理会是因为自信、谋略、开明,还是因为(按照德翁的理论)趋近认真地看待权利,这只有它自己知道。无论如何,德翁在北京享有言论自由这一事实让中国政府得分,犹如德翁的中国崇拜者不时说些“挠痒痒”话也让中国政府得分一样。


  德翁不止一次地谈到一名中国律师被捕的案件,认为中国政府是在迫害律师。但是,没有任何迹象表明:他是在了解事实真相的基础上作出了这一判断,相反,他试图充当法官,依据新闻报道和科恩(COHN)教授不置可否的评说审理案件,并且在控辩双方都不在场的情况下作出裁判——这和他本人提倡的法治实在相去甚远。和美国律师一样,中国律师并不比一般人有更高的道德标准,律师过分帮助客户而触犯法律也不是只会发生在美国——律师受到唆使伪证的指控是任何法治社会和威权社会都会发生的事情。问题在于:这位中国律师的客户——一个被控贪污的官员早先是否受到酷刑折磨而招供?如果回答是否定的,那么,律师是否指使他的客户伪称受到折磨,并以此为理由推翻招供?这纯粹是事实问题,无论德翁,还是本文作者都没有足够的信息去回答这一事实问题。如果一个人相信被捕的律师是无辜的,并且试图寻找最好的途径帮助他,那么,有限的选择或者是进行调查,或者自告奋勇地担任这位律师的辩护人。这无论如何也不是一个可以通过学术争辩解决的问题。


  当然,德翁的另一个选择是用律师案件作为实例,一般性地探讨中国法律是否为一个犯罪嫌疑人提供了正当程序的保护,而他恰恰没有提出这一学术争辩。相反,他认为:在政府践踏人权的时候,忽视现实而争辩一般问题是没有意义的。可是,今天的中国法律能够或多或少给人民提供一些权利保障,在一定程度上,正是得益于学者用抽象的语言表达了他们的现实关注,并且影响了法律的创制。关于行政复议的学术讨论催生了允许个人挑战行政决定的法律,而允许个人挑战一般性规则的法律正在酝酿之中;民法的学术讨论促成较为尊重个人财产和合同自由的“民法通则”、“合同法”;司法改革的讨论启动了全国统一的法律职业考试和法官队伍的专业化,等等。用一般问题涵摄现实关注,用回避敏感问题的方式去解决敏感问题,[3] 这恐怕是许多中国知识分子今天正在作出的贡献,而德翁恰恰没有看到。


  德翁带着堂吉可德向风车挑战的姿态来到中国。他不断指责中国政府践踏人权,可是,中国政府却无动于衷——他预料的干预根本没有发生,这使他失望、惊诧和困惑。“这是为什么?”他无法找到“最好的回答”。其实,德翁在中国的遭遇正可质疑他追寻“唯一正确答案”的执着:并不是所有的政府行为都是非黑即白, 要么压制权利, 要么尊重权利, 要么极权霸道, 要么顺从民意。预先制作黑白两色标签,然后按照自己的判断分别贴上每一种政府行为,这恐怕只能妨碍观察者发现真相——真实生活比预制的标签要复杂得多。中国政府为什么没有干预,这是可以留给有兴趣的人去探询。本文作者从中看到的事实是:个人言论的开放程度与言说者承担的个人风险的大小是成反比例的,德翁不会因为在中国发表任何言论而受到迫害,他拥有比中国同行更为可靠的安全感,所以,他的言论更有进攻性。然而,这一点并不能说明他比中国同行更有道德勇气,或者有压过中国同行的道德优势。


  我赞同德翁的主张,向往自由是人类的共通心性,不会因为传统和制度而产生实质差别。但是,事实的另一面是:生存哲学并不总是排除机会主义,人总是会根据当时、当地的情况去调整自己的行为,而不是一味坚持他信奉的某种道德哲学。我在中国大学的生活经历常常使我感到困惑:为什么在北京暂时居住的西方人的行为方式与中国人是如此相同?我不妨用无数事例中的一个来说明自己的困惑。在北京,许多的大学都有一项实施了几十年的规则:晚上11点之后,学生宿舍楼的大门须从内部反锁,以防盗贼。锁门之后,进出大楼必须唤醒值班门房,并经受盘问,从而造成极大不便。更为严重的是,一旦夜间发生地震、火灾,大楼居民逃生的机会就大大减少了。封锁学生宿舍楼是明显违反中国法律的举措,因为,中国消防法要求居民楼的防火通道必须保持畅通。[4] 可是,数以千计的西方学生至今仍然在反锁了大门的宿舍里度过每一个夜晚,没有听说发生引人注目的抗议或诉讼。倒是中国学生常常以他们特有的方式进行对抗,诸如:向校方投诉;在投诉无效的情况下,拆除一楼卫生间的窗玻璃,翻窗出入;毁坏大门门锁,等等。在学生宿舍楼夜间反锁大门的事件中,西方学生并没有表现出更看重个人权利的倾向。尽管我希望看到有人通过诉讼或者其他合法方式进行抗争,我并不认为人们没有这样做是一种错误的选择,因为,我并不清楚究竟是抗争,还是放弃抗争对当事人最为恰当。如果官员不必按照公平程序聆听民众投诉,如果抗争只能增加个人风险而不能带来希望,大多数人选择放弃抗争或者被动等待也许有他们自己的道理。妥协、忍耐和抗争至少是同样普遍的人性面貌,威权政治正是植根于人性弱点而得以存在。


  无论人们的文化、职业和教育背景多么不同,他们都是生活在特定的社会,都是在一定的制度下进行有限的选择,多数人的选择通常是适应制度,因为,单独或者发动集体行动改变制度的个人注定要付出代价和承担失败风险。在多数人消极被动的情况下,要求某个人、某个群体挺身而出,这是缺乏道德正当性的。生活在民主社会的人可以轻松地主张:受压迫的人民应该起而抗争。然而,抗争并不是在任何情况下都最能保证最好的结果,并不是只有一种方式能够表达抗争,更不是所有的人都适合抗争。


  如果一个平民用身体阻挡一队坦克,他选择了对抗,并且勇敢地承担了选择的后果,但是,如果有人事先劝说或者动员他这样做,劝说者显然是不道德的,因为,他是在用别人的生命冒险。个人有权利选择不同的方式去承担道义责任,没有超越时间和空间、对一切人都是最好、最正确的选择。个人愿意为自由付出多大代价,在什么时候、用什么方式去付出代价,没有谁能够代替他本人作出决定。生活在开放社会的政治家永远也不会真正体会到生活在另类社会的人民的处境,可是,他们总以为自己有足够的道德优势去告诉别人该做什么,总是想从外部人为地改变其他国家固有的演进过程。然而,置身于风险之外的人既缺乏道德优势,也缺乏实践智慧去告诉别人在什么时候、什么场合承担何种程度的风险。前苏联经济改革的失败不是因为俄罗斯人不够聪明,难以领会西方老师传授的“休克疗法”,而是因为他们听任那些不承担任何风险的人为自己筹划未来。从19世纪末开始,中国人洗耳恭听了无数自负的外国教诲,每当中国人把这些教诲当真的时候,都带来一场灾难。如果说中国问题终究会有德翁所说的“最佳回答”的话,这一回答只能来自中国人民自身的摸索、思考和尝试。


  德翁访问中国究竟有哪些学术贡献?他似乎给中国人提供了一个理想的法律建构——这个法律不会为一部分人的利益而牺牲另一部分人的利益。然而,常识告诉我们:这是一个空中楼阁。如果法律承担着分配正义的职能,它不可避免地要牺牲一部分人的利益:多数人作出最终决定的民主政治在一定程度上牺牲了少数人的利益;合法生产和使用汽车无疑是放任每天注定要发生的交通事故,尽管交通事故吞噬的人类生命超过任何战争;实行累进所得税则是剥夺富人的某些利益;affirmative action是让那些和种族歧视受害者一样无辜的人去补偿种族歧视受害者的后代,等等。我们实在难以找到能使所有人都获得利益的法律,也许德翁能找到。


  在我看来,德翁访华提出了一个值得中国知识分子思考的问题:在学术交流中,如何有效地使用有限的时间和精力?如果你并不真正了解一个学者的成就,并不确信自己真的有交流的需求和冲动,你至少可以不必假装自己能够从这种学术活动中获得快感。鲁迅笔下的阿Q总是向往热烈场面,因为无人召他“同去”而产生失落感,以至发生个人悲剧。[5]如果中国教授能把耗费在召人 “同去”和应召“同去”的一部分时间和精力用来读书、思考、写作,他们或许能得到更多的尊重。





  (作者是中国政法大学法律教授。)





  注释:


  [1] “那天,阶四教室盛况空前,为了一睹大师风采,男生甩开风度,女生不顾矜持,黑压压的人群,争先恐后向教室里涌动,门口的保安不得不摆出人墙堵住学生。其实教室里早已人满为患,五月的天气,室内温度呈直线上升,汗味夹杂着暑气阵阵袭来,场内外一片混乱。”参见:王婷,《在法大听讲座》,中国政法大学校报,2002年9月20日,版4http://www.etouch.cupl.edu.cn。


  [2] 1999年,江泽民在北京大学百年校庆大会上提出:“为了实现现代化,我国需要若干所具有世界先进水平的一流大学”,北京大学随即提出了创建“世界一流大学”。参见:江泽民总书记在庆祝北京大学建校一百周年大会上的讲话;北京大学制定创建世界一流大学计划,载:《北京大学年鉴1999》,北京大学年鉴编委会[编] ,北京大学出版社, 2000年版。清华大学90年校庆时,江泽民为其题词:“建设世界一流大学,为实现中华民族的伟大复兴而努力奋斗!”清华大学也提出“争取在建校100周年之际,使清华大学跻身世界一流大学行列”,见清华大学网站《校长致辞》http://www.tsinghua.edu.cn/chn/xxjs/xzzc.htm。


  [3] 主张个人挑战一般规则效力的讨论,参见:季卫东:合宪性审查与司法权的强化,载:中评网http://www.china-review.com。姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑:宪法司法化四人谈,《南方周末》2001年9月14日)、李步云:建立违宪审查制度刻不容缓,载:公法网http://www.gongfa.com。


  1999年《行政复议法》允许个人就部门规章以下的行政规章提请行政机关进行审查(第7条);2000年《立法法》第90条规定了国务院、最高法院等机构对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查提请权,规定了个人对前述法规的审查建议权,参见胡锦光:立法法对我国违宪审查制度的发展及不足,《宪法与行政法学》2001年第2期。


  中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn)收录了以下关于合同法、物权法讨论的作品:梁慧星: 统一合同法:成功与不足;中国合同法起草过程中的争论点;制定中国物权法的若干问题;王利明:统一合同法制订中的若干疑难问题探讨;论中国民法典的制订;新世纪与中国民法典。


  关于司法改革的部分讨论,参见:贺卫方:复转军人进法院;通过司法实现社会正义:对中国法官现状的一个透视;论司法的非行政化和非官僚化,载:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社,1998年。季卫东:法律程序的意义:对中国法制建设的另一种思考;法律职业的定位:日本改造权力结构的实践,载:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年。


  [4] 参见:中华人民共和国消防法(1998年),条14(六)。


  [5] 参见鲁迅,《阿Q正传》,载《鲁迅小说集》,页69,人民文学出版社,1994年。

转引自:法律思想网。





正来发表于2004/4/6 11:31:00 
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许章润:德沃金教授及其中国之行

第一节 给他的心灵以最精微的激动
 
  2002年5月17上午,德沃金教授自英国抵京。按原定计划,法学院的两位学生去机场接机,乘出租车到友谊宾馆,帮忙安排住下。大家都忙于会务,接待陆续抵莅的国内代表,无法抽身,遂嘱咐接机的同学午饭后陪德翁去颐和园看看。不想长途旅行,飞机晚点,在宾馆为住宿安排又历周折,费时甚久。至此,老先生人困马乏,饭也没吃,洗一洗,就睡下了。 德翁此行是应邀来清华大学参加“德沃金法哲学思想国际研讨会”。说来不好意思,筹备这样的“国际会议”,是在既无钱,又无任何支持的情形下动手的。总共两、三个教书匠,加上请来帮忙的几位学生,就准备搭架子开会。当然,学术会议大抵如此,真正有财力、权力和心力,又是会务组,又是接待组什么的,多半倒未必学术了。直到会期临近一月不到的时候,才知道召开这样的“国际会议”,光学者乐意不行,还必须获得“上面”的批准,王晨光教授遂连夜赶写申请报告。毕竟是改革开放的年月,学校管外事的很通达,轻描淡写地指正几句后,不仅批准开会,而且叮嘱要筹够资金,把会开好。是的,是要把会开好,可钱呢?王晨光教授动员了自己的人脉,几经协商,福特基金会答应解决美国天普大学法学院一位教授的全程旅费。德翁的住宿费尚无着落。会议以“清华大学法治与人权研究中心”的名义筹组,而这种中心,在学界吃饭的同事都明白,倘若主事的不想折腾,是一分钱也没有的。所谓自由组合,灵活机动,皮包公司,就是这么回事。怎么办呢?关键时刻,还是使出了吃“单位”大锅饭的老传统,请求清华大学法学院帮忙。院领导班子经过研究,积极支持,认为只要有学术价值,花钱就花吧!反正需要报销的主要款项只有德翁的住宿费和国内机票,招待莅会代表的饭费。都是法学院的教员和学生,自觉自愿做这件事,也不存在什么报酬的问题。再说,就算是花钱让年轻学子们见见这位享誉全球的大学者,听听人家是怎么谈问题的,也是值得的。如此这般,一块石头落了地,因而也就可以大模大样地本中华之美德,结“外宾”之欢心,叮咛接机的学生:“德翁年纪大了,要打好一点的的啊!“ 当日傍晚稍早时分,老人家和携行的女友一起“打的”来到清华园。他们两位,接机的两位女同学,四人一路说说笑笑,“联袂”从东门走进校园。五月的清华园,草青树绿,天蓝蓝,和风徐来。德翁中等身量,微驼背,一身浅白便装,缓步当车,映衬其间,竟是那般蔼蔼恂恂,而又飘然无拘。德翁笑着说,旅行尚好,饮食尚好,休息尚好,他是她们的英文老师,教学尚好。 会期共两天,外加两次公众讲座。即5月18和19日两天开会,5月21日德翁为清华师生作一次公开演讲。另一次公众讲座由天普大学的戴维.凯瑞斯教授主持。凯教授批判法学中人,虽人到中年,“批判”精神不减,声音宏亮,吐字清晰,骨碌碌,真像“半空中滚过一排响雷“。
 
  18日上午,与会代表依次发言,描摹“德沃金法哲学思想”这只大象的不同部位。下午则以自由讨论为主,虚虚实实之间,中国外国两头,递招接招,不亦乐乎。事后,德翁说发言者对于西方学术思想的熟悉,给他留下了深刻印象。第二天上午,由德翁和凯瑞斯教授分别作中心发言。两位教授谱系有别,声名不等,但都论点分明,向听众讲明白的同时,还不忘对等商榷,彼此之间讲明白,可算是“烟丝皮里纯”,见血不封喉,使出了浑身解数。下午,就在紧邻清华园的万圣书园,由上述研究中心和《读书》杂志共同主持一个小型座谈会,题目是“自由主义法律精神与美国宪政传统”,主要是想借助《读书》的名气,为宪政研究张本。说是小型座谈会,没想到出席者竟有百余人,多是周围院校的学生,以清华、北大和法大三校居多。室内人多势众,气温猋升,设计使用空调而空调尚未开通的书屋窗户密闭,老先生端坐中间,云蒸霞蔚,一身大汗,不停喝水。店主苏里兄文化人也,虽说见过的阵势不少,此刻却也感同身受,陪同流汗不已,喝水无数。将近三小时下来,就如唐德刚先生借太史公之言状喻胡适老夫子,此时此刻,德老夫子也已有几许“惶惶如丧家之犬!”的模样了。看他老人家这么累,还被人拖去赶饭局,真是不忍。不过,据事后德翁相告,那顿饭是他在北京吃得最luxurious的。——真高兴他有口福!
 
  20日,按计划,德翁去看看长城,中午时分去长城脚下的中国政法大学作一次演讲,与这座中国最大的法学院的同学们见面。陪同前往的,是笔者和舒国滢教授二人。这次不用打的,由法大派车,送去。迄至登临绝顶,眺高天之下,山峦起伏,浑浑莽莽,地球胸膛里,一脉大墙于山脊逶迤,默然无声,老先生似乎真是有点恍然而憬然。笔者告谓“不到长城非好汉”,他一转头就转告女友,并且添油加醋说,“孔子说的”。
 
  法大校园条件之差,行政管理之劣,在京城高校中恐怕位列前茅,而学生素质之高,钻研风气之浓厚,亦且名列前茅。德翁的演讲是如此激越豪迈,而又充溢着理性的光辉。学生的提问也丁一卯二,直捷无忌,旗鼓相当。看得出来,不少学生对已经译为中文的德翁的那些著述,是相当熟悉的,而现场用英语提问和应对,也颇得体,不卑不亢间彰显了新一代年轻人的底气。就象雪莱的诗句吟诵的那样: 他从幼小起,就由庄严的幻象 和温柔而灿烂的梦所培育 大地和天空的每一景象,每种声音, 都给他的心灵以最精微的激动。 神圣的哲学之泉源没有逃过 他干渴的嘴唇,他熟悉庄严的过去 以故事或论理所宣示的一切 真的、美的和善的。少年流去了, 他离开了与他隔阂的家,要到 陌生的远方去寻求奇异的真理 “认真对待人权”,这是第二天德翁在清华园的公众演讲题目,显然点化自作者早年的名著《认真对待权利》。二者的命意,在笔者理解,恰如某教授的调侃,在于吁请“把权利当回事”。从积极意义来看,作为受托一方,权力机构应当为公民行使权利一任驰驱,——“领导就是服务嘛!”;从消极意义来看,尤其是不要动不动就拿小老百姓过日子的事情开涮。德翁来华之前即已函告演讲题目,说明是有备而来的。果然,讲演以两大原则为基点,直指究竟人权意味着什么、为何人权如此重要这一问题的核心。第一项原则是“人人平等”,即每个人的生命均同等重要而宝贵,都应善加对待,促其圆满。推而言之,笔者理解,还当包括老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼,以及己欲立而立人,己欲达而达人等等的命意在内。第二条原则是“特殊责任”,用德翁的原话就是,“人必须自己就成功的人生担负主要责任”。此处的人,当然是才质、基础各不相等的个人。根据第一条原则,政府应当合理分配社会财富,而基于第二条原则,言论自由和政治活动自由自然不在话下。对于社会财富的合理分配,意味着手握大权的政府自积极意义上表达对于全体公民的“平等的关切”,它构成了政治社会的“至上之善”。在法制文明秩序之下, 经由一整套的法制安排,对社会财富的占有、分配和使用予以合理配置,是政府的职责所在。说穿了,养活你政府一大家子干嘛,还不就是托你办这件事么!否则,只好另托别人了。正如德翁此前即已阐说的那样,政府宣称对全体公民拥有统治权力,并且要求他们献出自己的忠诚,可如果政府对于他们的命运没有表现出平等的关切,那它就不是一个合法的政府。换言之,全体公民也就没有义务献出自己的政治忠诚。 而“平等的关切”,主要的或者说关键的,是要落实为合理分配社会财富的体制。——这年月,没钱叫人怎么过日子.因而,就法律角度来看,它至少包括税收、信贷、保险、劳动、环保、福利、产权、契约、侵权和民权保障等等一系列法制安排。说来让人感慨莫名,从当年培根论说自由,将它与私有财产紧密联系在一起,近世西人对于财富的取得、分配和使用,一直以来就是如此上纲上线,而又细致入微。 它不仅有助于实现平等,同时,并造成了“平等”的实际结果就是“平等者,金钱面前人人平等也!”这一怪胎。可倘非如此,可能反而更糟。就像今日中国有一伙据说叫什么“自由主义者”的,吁求保护私有财产神圣不可侵犯,听着特别顺耳的当然还是新贵们,而与亿万受剥夺的人们无涉。可不这样,又能好到哪里去,或者,只会更糟。难局,难局,大声疾呼民主与平等的中国今日也要面对的难局,真是让人愁肠百结。 这两大个人主义原则,浅白而直接,却如“分配正义与校正正义”,或者“人是生而自由的,却又无往而不在枷锁之中”一类的命题,牵一发而动全身,泱泱乎其为大端矣!怎一个“通俗”了得。而如此难题,德翁的论述真可谓通俗,举重若轻,一层层,一条条,缕析着让你看清了,小子!而用词之贴切,出语无浮饰,表达流畅密不透风,却又间架豁达明明朗朗,直如老农耘地,用力婉转,徐疾裕如,身手矫健里风声不惊,就把活做了,令人感佩、感佩。——这后面,该是多少的汗水呀! 那天,担任翻译的是朱伟一博士。朱博士负笈哥伦比亚大学,获法律博士学位,传译精到、专业,措辞平实而优美,与德翁原文气质相当,堪称佳译。特别是朱兄身体好,连续几天工作,乐在其中,始终不显疲态,为会议挣了面子。就学生的提问来看,既有自然率切的,也有同样是有备而来的,如同德翁的接招不慌不忙,同学们的问答也可以说是理性而友好的。虽说如今的学生几乎个个气壮如牛、天生大才的模样,将不讲礼貌当作个性独立,但此时此刻,笔者可以打包票,他们哪里会有什么“敌意”哟! 第二天,老先生“南巡”,往杭州、上海和香港而去。德翁“在北京认真地对待权利”的故事,到此谢幕。
  
  第二节 权利的象征
 
  当今在世的西方法学家中,论在汉语法学界的影响,无出德翁之右者。不仅其主要著述均已译为中文,海峡两岸四地一纸风行,如《法律帝国》、《认真对待权利》、《自由的法》和《至上之善》,而且,他的著作及其论述理路,折服了无数读者,而不分年老年少,什么自由主义还是保守主义。至于真看得懂还是真看不懂,属于慢慢来的事,倒不是问题的关键,不妨遵循学术上没有高高在上的裁判这一思路往前迈步,谁也不能打包票,更用不着自诩高明,好像举世滔滔,只有自己才“认真对待学术”。君不见,一句“认真对待权利”,直让人眼热心跳。品味再三后,热血澎湃与沉着吟咏兼有,跺脚跳骂与默默摇头齐出。实际上,就近世中西思想交通史而言,八十年前泰戈尔、杜威访华,四十年代庞德来华“指导”立法,近年的哈贝马斯、德里达相继过境,都是在在可志者。就法学言,百年间来华讲学,堪称世界级大家的,也只有“庞、德”二人而已。若说有所不同,则当年庞德来华,官方盛接,媒体猛报,学界高奉,漪欤盛哉。德翁此来,“中国人民站起来了”有年,“科学”及其“家”是生产力、主旋律,因而老人家也就是“悄悄的来,正如静静地去,不带走一片云彩”。媒体自然无遑顾及,——没有卖点嘛;实际上,鄙校的高层技术官僚们,对德翁也是闻所未闻的。只在听说他也是英、美两国的什么“院士”,这才临时由“主管文科”的副校长,在21日的讲座前,作二十来分钟“亲切交谈”,“认真对待”了一下他。 是的,这二十来年间,西方来华的各色学人,可谓过江之鲫,而往访西国的中国学人,包括假冒伪劣的,尤有过之。为什么偏偏德沃金、哈贝马斯搅动一池涟漪,需要我们“认真对待”呢? 罗纳德.德沃金何许人也?一介书生嘛!一位教书匠嘛!书生之职志,在书生事业。那么,就让我们从“德沃金教授”的书讲起。
 
  《法律帝国》是德翁的代表作,也是在世界范围内,尤其是在英语文明圈产生巨大反响的名著。此书紧紧攫住普通法传统中“法官说什么,法律也就常常变成了什么” 这一关键铺展思路,而最后落实为对于究竟法官凭什么这样说的说明,——自内在的、拟设的法官这一司法的参与者的立场而作的深度的说明。具体来看,德翁是这样来铺陈自己的思路的:法官为了说出法律“是”什么,当然并不一定“应”是什么,必须经由诉讼来查明事实和法律,因而,事实、法律暨蕴涵于二者背后的道德-正义三大因素,构成了诉讼过程的基本语境和主导判决结果的基本因素。其中,核心是法律问题,包括“法律命题”和“法律依据”这两个子项。法律命题的证成有待于法律依据的圆融,正是围绕于此,法官大人纠缠于“理论性争论”;也正是不同的“理论性争论”,为法律依据的正当性提供了不同的论证。法官为什么要这样判决而不是那样判决,那是因为法官信采了特定的正当性论证。由此,建设性的阐释性概念和整体一致性概念联袂而出,构成了德氏法律帝国的基本阐释元素,蔚然担负起法律依据正当性的论证杠杆,而建立起一种关于法律的正当依据,亦即何谓法律的一家之言。论者滔滔,或知或罪,但人家一脉贯通,至少自圆其说呢!
 
  《认真对待权利》是德氏壮年命笔,大声疾呼,豪情迸溢。藉由实证的描述性理论和功利-价值的规范性理论,德氏提供了一个不同凡响的自由主义“权利论”,希图解决法律的实效性问题,或者说,一个同样令美国人头疼的“有法不依”的难局。正是在这里,德翁将英美传统下的理性的政治道德与合法性联结起来通盘考虑。他老人家借此想说明的是,居民对于法律的特有敬意,才是法的有效性的关键所在。而居民之实在享有“权利”,乃是催发此种敬意的活水源头。从而,“权利”使法律道德化,法律由此获得其正当性,同时并使自己永远处于德性的严密督视之下,不敢稍有懈怠。这里的“权利”,多数时候当然应该是普通居民日常维持基本惬意的日子所必需者,用作者的原话,其关键即应当受到平等关切与尊重的权利。这个“平等关切与尊重”说来简单,其实顶顶重要,没了它们,不仅对于美好生活的憧憬无以实现,而自己的人生可能会“被浪费掉”,即便平常的日子也会过得惨兮兮的,甚至是过不下去的。所以,德翁才会以“权利”行走四方,大话东游。
 
  《至上之善—平等的理论与实践》接续前思,再接再厉,回答“究竟平等的关切所要求的是什么?”德翁的答词是,平等的关切要求政府致力于某种形式的物质平等,即资源的平等(equality of resources)。从而,如同他在前述“认真对待人权”的清华讲座中所申说的,政府“必须”保证每个人拥有同等财富,无论这是什么样的财富。为此,每个人的人生“具有同等重要性”的平等原则与个人应当对于自己的人生选择负起责任的“具体责任”原则,应当是普遍恪守不悖的两大基本原则。 也就因此,福利平等、资源平等、自由和政治平等,等等,等等,才是“良善生活”的真正保障。——瞧瞧,德翁多天真!
 
  如果说德翁的前两部著作更多着力于学理研讨,创发一家之言的话,那么,收入《自由的法—对于美国宪法的道德解读》中的各篇文字,实际上,也包含《至上之善》第二部分“实践”中的所有论文,则直接以美国现实社会中的各种法律难题为皋的。只不过前者更多关涉“宪法性”问题,后者则以更为具体的个案,透析公平、正义的社会-历史之维,何尝不是字字血,声声泪,浑身是胆雄纠纠!英美法学关注现实难题并且善于解决现实难题的学术传统,在德翁的笔下,传承无碍,挥洒自如,直如所咏: 况有文章山斗,对桐阴满庭清昼 当年堕地,而今试看,风云奔走 而无论上述著作还是《原则问题》和《生命的境域》,教书匠罗纳德.德沃金氏所孜孜关注的不外乎现世的人生,一般状态下此时此刻各位父老乡亲同志们朋友们国内同胞海外侨胞大家伙儿的生计之道,及其超越之维。从而,德老先生不是别的,一介书斋中的思想家,直面人生,忧思此世;一个NGO式的维权人士,笔扫千军,以一身而敌数国!最终,“一卷阴符,二石硬弓,百斤宝刀”,他成了一个象征—关于“权利”的象征,关于“权利”不得轻侮不得开涮的象征。至少,从对于文本阅读的歪打正着来看,人们在心中构筑了这样一个德沃金。 是的,任何一种人文类型都有自己的学术公民和人文英雄,为此文明关护身心,梳释困惑,申说理想。每当一种文明出现内在危机之时,走到重大转折的关节之点,则常常也就是他们思绪泉翻、笔走龙蛇的时点,甚至是流血掉头的死刻。梁漱溟之于“老中国”,堪谓“最后一个儒家”;萨维尼之于德意志法律精神,恰是“圣者”; 而说到什么“新文化运动”,无法不提“我的朋友”胡适之,正像想到罗马法律文明,五大法学家的身影便同时闪现眼前。没有了这些人,所谓文明,只是空壳。有了他们,历史顿时生动可视,血肉筑就。原来,那就是“我的父亲母亲”的故事,我的已故亲戚们的故事,我的邻居的“父亲母亲”的故事,我们这个惨淡经营的种群的“章回小说”! 以此观之,则德翁在中国学术界最响的名头恐怕不是什么“院士”。实际上,没人关心他究竟是不是或者是什么院的士,甚至于大家对他究竟在哪个大学教书,也未必很清楚,未必很在意。先其声、绘其影、夺其人、开其路,不是给汉语文明圈读者的心灵以“最精微的激动”,而是“最激动的精微”的,乃是他的权利学说也,“把权利当回事”的大声疾呼也!如果说德翁此来何益,特别是予那些莘莘学子何益,哪怕他们从来就不曾听说过德沃金这个名字?非他,我们,生而为人,长而为公民,必须“把自己的权利当回事”也!中国人之认真对待权利,为自己为国族争取权利,争取权利而权利屡屡遭受侵犯,屡扑屡起,尸骨成山,血流成河,非始自德翁的说教或者不说教,而德翁也可能不是作此陈说的最后之人。但德翁中国之行,的确搅动一池涟漪。君不见,图书馆内,饭堂桌上,深夜卧谈,同学们都将那“权利”二字,急切评说,细细回味。几许激扬穿窗过,枯涩的法条顿时濡染血性;几声叹息绕心头,思想的精灵将在黎明振翅。而中国的明日、希望未必正在这激扬与叹息之中,但失望乃至绝望却肯定在于毫无这样的激扬与叹息!——“多大个事嘛!”,其实就是这么回事。倘有闲汉,以“无所事事”、“追星”“看热闹”等轻薄之词戏诬热血澎湃之我学子,笔者在此将本护犊之私,作慷慨激昂、大义凛然状:你算什么“东东”!
 
  第三节
 
  你们给我一个说法吧! 老先生此次来华,乃平生第一遭也。不仅是他,这两年间,他、哈贝马斯和德里达的访华,都是第一次来“我大唐”。而且,三人均年事已高,姗姗来迟。事情颇复杂,而说来却很简单的是,二十世纪中叶以还,三十来年里,天翻地覆,内忧外困,中国学术自觉兼被迫与西方主流学术绝缘。近二十年更张易辙,慢慢复苏,知道那边发生了一些什么事情,这才有延请他们来访的可能与必要。毕竟,整个二十世纪,欧美文明养育的硕学大儒也就这么多,多数成长于世纪前、中期。迄而至今,身康体健,硕果尚存的,数都数得出来。斗转星移,沧海桑田,东边日出西边雨,没了就是没了。因此,搞点这样的交流,看看他们,再看看自己,想想大家怎么过好日子,还挺迫切呢!十余万万生灵栖息的土地,是人类家园中的一座廓然庙堂,既然“同等的关切”不谬,当然需要认真对待!——如临深渊、如履薄冰般地极其认真地对待!
 
  老先生对于中国是十分陌生的。看得出来,来华之前,德翁在心中已先描摹着一幅中国景象,或许,那就叫“想象的异邦”吧!这个“异邦”不是别的,她是早先的传教士、如今的《纽约时报》和汉学家们笔下的混合物。可能,外加一些他接触过的“华籍人士”的描述与现身说法。他问讲人权的主题会否麻烦,我说在大学尽管讲,他说好,其实半信半疑;他问在清华开会时讲可以,到法大给学生讲行么,我依然说尽管讲,他说好,其实还是半信半疑。据告,他来华前曾去了一趟德国法兰克福,询问好友哈贝马斯对于清华的观感,有关中国的舆情。事后我也才知道,行前曾有“汉学家”为智者虑,替他列了一个应当在华约见的人员的单子,据汉学家言,这些人私下会讲“真话”。而老先生携女友同游华夏,招招摇摇,据说是为了“挑战”。挑战?是的,向严守男女大防的礼教,外加共产主义的清教箴规,发起挑战,将自由的爱情光辉,从而将自由的精神,播撒校园。都什么年月了,老先生还想用用“男女关系”这个题目,说明他心目中的中国还是“芙蓉镇”上的街景。当前如今眼目下,中国人哪里有那么“道德”。要是真有那么“德性”,人人君子,倒也好了。其实,当今沸腾的这片土地上,男欢女爱,题中应有之义,发展的硬道理,算个俅事嘛!君不见,清华,北大,全中国的大学校园里,堕入情网的大学生,小情侣,雌雄情深,脉脉款款,拥吻于湖光山色里,呢喃在曲径幽巷中。甚至于饭堂餐桌之侧、宿舍门墙之外,都在上演着甲方乙方、不见不散的人间有真情的出出活剧呢!而这,“上雅!”,才是美丽校园里的一道美丽的景色啊!除了宣称自己不是人或者装扮成答尔丢夫,谁有权力说青春男女不能这样做。
 
  笔者平生只知道有一个笑话,即政法大学曾经在九十年代初明文规定,“恋爱一般不宜公开进行”,“学生在校园里不准搂抱接吻、勾肩搭背”,并委派特殊学生身携相机,暗中偷拍,以为处分的证据。曾几何时,这一切,灿烂阳光下的臭鱼烂虾,扫进垃圾堆,雨打风吹去。去年,重庆一所大学将两情缱绻后一不小心只好做流产手术的大学生开除,而不是去悉心照顾和温情安慰,真不是人,真是心理变态,说明待扫进垃圾堆的臭鱼烂虾还有不少。
 
  话题收回来,毕竟,就像各路议员在议会大堂里骂骂咧咧,甚至老拳相向、板砖如雨,虽算不得优秀的民主,但总比结伙咆哮于街垒拿盒子炮烂打要好;让世界充满爱,柔情蜜意小资麻麻的,虽说不免甜甜的酸酸的,但总比大家只想着入党,都搞“斗批改”,整得彼此死去活来要好嘛!德翁对假想敌的估计犯了保守主义错误,源于一个“时代的错位”的认知理念,再次证明虽智者的澄明理性亦有蒙尘之处。难怪,在去长城的车上,他不止一次喃喃:吆嗬!高速公路呢!(well, well, high way!)。——言下之意,没想到。 说来话长,一个多世纪以来,中国的人文社会学科的智识分子,无论什么学科与层次的,都无法不使自己面对“中西文化”这一大框架来思考自己的专业课题,被迫在对西方社会与历史的研习中拷问自家,无论这个西方是西欧-北美的西方,还是东欧-斯拉夫意义上的西方。总起来讲,近世中国人力争从全球视野和世界眼光来看待一切,希望获得世界,实际上也就是代表着富强、文明的西方的接纳。包括“入世”和邀获“奥运”主办权,都是争取“被接纳”的努力的一部分。其间,用功之深,寓心之切,寄志之诚,几致反而忘记了自身。把话题扯远点,则一场噼里啪啦的“文革”,其实是此功、此心、此志历遭顿挫后形成巨大紧张,左冲右突中拿“我的父亲母亲”出出气的临时性解脱之道,更是将“被接纳”推向悲剧。
 
  笔者于此作这番铺陈想要说的是,现代西方对于中国人来说,不仅是一个时空概念,如印度批评家阿希斯.南迪所言,它毋宁更是一种“心理空间”,西方不仅“在西方,也在西方之外”。 我们今日研究法律法学,包括对于传统中国法律与社会的认识,将来中国所当有、所可能有的人世生活与人间秩序的设计,亦同样不得不在“中西法律文化及其传统”的纠缠中铺陈思旅,正说明了这一“空间”的无可摆脱性。这正是近代中国一切有关现代性的叙述的特殊语境,也是近代中国的知识心灵之多一份扭结与悲沉的原因所在。因而,德翁慨言中国学者对于西方学术思想煞是熟悉,其实倒怪而不怪。而中国学者对于中国传统和现实煞是不熟悉,那才叫做不怪而怪呢!说来话长,广大亚非诸国族,它们的受教育者还有多少未受欧风美雨洗刷-洗脑的呢?!——包括上述校园里的卿卿我我小资麻麻的在内,究其根源,也与这欧风美雨脱不了干系呢! 相比而言,德沃金们就没这个必要了。早期的西洋曾经有过莱布尼茨《中国纪事》一类的书籍,为斯时的“中国风”添油加醋。“兄弟在英国的时候”买的一套青花瓷餐具,图案俱为明窑定式,小桥流水,隐舍渔樵,而产地却在老英,说明其来有自,当年的中国风刮的。汉学研究亦已有近两百年的历史,积攒下浩繁资料。但是,凡此种种,特别是后者,读者诸君,始终不过是专业圈子内的事,对于整体的西洋文明,不曾如它们之于中国文明那般,恍兮煌兮,振聋发聩。
 
  毕竟,中国文明再厉害,但既无力烧凡尔赛,又不能到白金汉施展打砸抢,更没法咆哮“利益均沾”,那便没了佐证,谁信呀!因而,的的确确,粗略言之,近世西方是从自家历史里慢慢演来的,其学术和思想基本上一脉连绵,无有斜愣愣折断后再予庚续的苦恼,或者说,这苦恼已然在文艺复兴阶段消解了。职是之故,这两百年间,除了自家打闹火并外,西方文明凯歌高奏,似乎打遍天下无敌手,慢慢地,便营构出一种自足自恰的属性,并赋予其知识理路以如此自信。也就因此,基本而言,一方面可以说东方与中国是他们时时提起的话题,而不论通与不通,以至于笔者亲闻一名美国大学生慷慨激昂地要求中国将西藏归还给尼伯尔。另一方面,实际上只有少数专门从业者才会涉猎“比较文化研究”,法律领域尤其如此。但是,问题在于,近世西洋之战无不胜,如上所述,慢慢训就了一种理性的傲慢,使得其中的知识分子对于任何事物都敢于,也尽可以放言傥论。即便诸如将君子指认为贵族,小人就是平民的昂格尔,为了“证伪”,即标立中国为例,任意裁制历史,而并未感到有什么唐突。 因此,虽然谦称初来乍到,对于实际问题不敢妄加评论,但是,德翁初来“我大唐”便以批判文化相对主义为契,点拨中国既然已经按照西方模式改革了自己的经济,为什么却不能“改变”自己的文化呢?难道真存在一种叫做中国文化的实体吗?谁能保证它不是一种想象呢?而无论是改变还是改革,眼前不就有一个现成的模子在等着你去模仿吗!说真的,这样一种抹煞个体性的普适主义诉求,这样一种无视多元性的单一座标体系,这样一种公然要求别人拜师的大言不惭背后的文化优越感,表达的恰恰是与西方意义上的个人主义的自由主义传统两相抵牾的东西,而在在给人一种武断而蛮横的意味,一种理性的傲慢和知识的无知。还有,它也象传教士的教谕:改信吧,你们这些罪人,“蛤痢鹭鸭”!全不管信不信是我自个儿的事,凭什么我非要信你的。 其实,德翁的自信是西方-美国的自信的个体展现,德翁的“普适”也是西方-美国的“普适”的情境性延伸。
 
  早在来华前十年,老人家即已为《法律帝国》中译本写过这样的话: 《法律帝国》一书不仅旨在探讨我所熟悉的英美法律制度,而且也提出了一种普遍的阐释模式和实在理想。这种阐释模式和实在理想,适用于所有国家的法律制度,包括那些诸如像中国一样具有全然不同历史和传统的国家。 秉持如此的知识的自信,非盛世大国的臣民不能有。问题在于,如果这只是私人的话语,学院里吹吹牛皮,高诵“自决,还是不自决,这是一个问题”,倒也无妨。 可假如具有罗伯特.卡根(Robert Kagan)和威廉.克里斯托尔(William Kristol)等纵横家们的能量,理论指导了实践,甚至于如下文那个“最坏的人”一般,理论家直接实践,那世界可就好戏连台、砸锅卖铁了!那时,恐怕问题不再是“自决,还是不自决,这是一个问题”,而是“打,还是不打,这不是一个问题”。德翁是那般蔼蔼恂恂,雅致而清洁,真是一个可爱的老人;德翁的这些理念却具有如此浓厚的“一元化领导”气息,甚至霸气,未堪信赖。——难道,真如观堂所言,可爱的不可信,可信的不可爱?
 
  德翁就学和成长的岁月,也是其学思精进、法意渐熟的时段,正好是整个世界都被莫名其妙的意识形态分裂为两大对立阵营的疯狂年代。两边的当权者,共同奉守着不是天使就是魔鬼,亦即“911”后“要么是朋友,要么是敌人”这一类的阶级阵线划分信条。将纷繁的世象简单化,复杂的人群类型化,典型的非白即黑的思维方式后面,透露的则是心底里的惶惑、恐惧和杀气。那个时代,给各色人等的影响是太深刻了,谁能逃脱!走笔至此,我且斗胆姑为君子度,德翁既从“那时”走过来,如果“那时”的一切对他的学思与法意居然毫无影响,怕是万求不得。处万绪纠结之中,用世之志殷切,想超然而无以超然,此虽智者亦所不免,悲喜交加,佐证多有。——别忘了,德翁还当过美国民主党海外筹款委员会的头儿呢!德翁此来“我大唐”,对于可能的横逆本做好思想准备,倘演讲遭禁、便衣盯梢、参与者第二天即不见了,可能,反会激扬斗志,愈战愈勇。不料,此中国非彼中国了。学术就是学术,再借机生事,使出对付闻一多的招来,把我们这些书生太当回事,岂非更大的“时代的错误”!——这到底对谁好?其实,我们这些教书的,就爱说几句话,也就爱图个说几句话的自由,哈哈,“多大个事嘛!”德翁“在北京认真地对待权利”,本属常态的书生论学,或者像某人说的那样,“学术游戏”嘛,而前后明里间却牵扯到这些曲里拐八的,当事人各有担心和用心,这究竟是为什么呢?吾不知也。通达明智的先生们,你们给我一个说法吧!
 
  老先生给人的感觉是十分的慈祥、和蔼,甚至于一介好好先生。从长城下来后,在饭店卫生间用手捧点水抹抹脸,憨憨笑说“我洗脸啦”,淳朴本色,书生无拘,尽显无遗。在法大的演讲后,与学生们青春激扬的问答恰恰相反,有一个蠢货突然问:“你对我们这所大学如何看?”他到这个学校,准确地说,到这个梯形教室,只有几十分钟。始则略有诧异,继则笑笑,充满理解地笑笑。说:“这是一个极好的大学!”——他还能说什么呢?!不过,也不尽然。在清华第一天吃晚饭时,他的辩锋犀利,毫不让人,当众痛斥伟大祖国的副总统切尼是美国“最坏的人”,口气果断而决绝。
 
  我常常想,像德沃金这样的学者,要是生活在一个没有法度的社会里,一个将学术规范等同于厕纸的大学里,恐怕一辈子要受气,委委屈屈过日子,顶多弄一个副教授,典型的穷教书先生而已。这个副教授,当然是刻下“我大清”的标准,而不是传统英国大学体制下的标准。要么,就在“五七”干校或者劳改队给摆弄糊涂,甚至給弄死了。——杨兆龙不就是杨兆龙们吗!学校的退伍军人房产科长要是不欺负他,专门拿他开涮,那才怪了;不学无术,但却会弄事的同僚,要不把他挤兑得连课都没得上,那才怪了!那时候,恐怕不只是黄口小儿说他“挺浅的”,可能还会有狗屁不通的“领导”烦他“没用”,讥他“老朽”,批他“反动”呢! 是否他也确实遇到了类似的问题,才发出了“把权利当回事”这样的呼求呢!吾不知也;是否当今世界,各个角落,事实上正每时每刻都在发生着这类事情,所以才需要我们“同去”认真对待呢!吾不知也,吾不知也!通达明智的先生们,你们给我一个说法,你们再给我一个说法吧!!
 
  2003年5月16日 于清华明理楼
 

一人发表于2004/4/16 22:03:45 
 
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