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劳伦斯·弗里德曼:全球化的法律社会学
劳伦斯·弗里德曼:全球化的法律社会学



朱景文译



  如果商业和贸易是全球活动,生产和消费的文化也是全球活动,那么就必然有法律的全球化的部门。在现代世界,全球还是密集的、遍布的和渗透性的。某些法律秩序或法律文化必须在全球层次上运作。但是这些法律秩序和法律文化由什么构成?在回答这个问题时我们必须小心不要夸大全球法律秩序的重要性。大多数律师仍然坚定地植根于他们自己的国家习惯和传统中,即使他们为跨国公司工作。他们大部分是在处理地方的管理问题,他们生活在国内的法律文化的世界。成千上万的律师整日地工作在小宗的动产交易,订立遗嘱,离婚,为罪犯辩护,解决中小企业的争端,以及处理完全属于地方性的那些问题。这个法律世界,在某些方式上,可能是更原始的和较少现代生活的全球化部门。



  但是,全球化的法律部门确实存在,而且它的重要性正在增长。这来自国际贸易和商业。有愈来愈多的跨国公司,它们在许多国家运作,有许多工厂、办公室、车间和分配中心遍布全世界。人们甚至能够说“生产的全球装配线”。1990年代早期,美国公司有 18000个海外会员,德国公司有甚至更多的会员。一位可口可乐的官员在斯坦福大学谈到,可口可乐不是美国的公司,而是一个国际公司;的确它在100多个国家运作。似乎十分清楚,法律领域的国际部门正在迅速增长。一个标志是跨国法律事务所的增加。例如,1995年华尔街著名的Sullivan and Cromwell律师事务所,除了在美国其他城市有分支机构之外,在巴黎、伦敦、香港、东京、法兰克福也有分支机构。不仅美国的事务所在走向国际化,伦敦的一家主要的事务所从布鲁塞尔到莫斯科都有欧洲的分支机构,在新加坡、曼谷、河内和北京设立了办公室。汉堡的事务所在布拉蒂斯拉法、布达佩斯、纽约和香港以及其他地方设立了办公室。这样,法律世界就具有了高低双语现象——一种从语言学中借用的技术词汇,即两种非常不同的语言在整个的谈话共同体中共同产生,通常分为高和低两种形式。低的形式在家中、街上、大众文学中和肥皂剧中使用,而高的形式用于讲演、报纸和正式的文学中。高低双语现象在世界的许多部分都是共同的,它的一种温和的形式几乎是普遍的。在法律世界,类似的语言可能不是坏的现象。国际法或全球法并肩存在于国家法或地方法之旁或之上。它可能只代表了少数或极少数律师的工作,但是它的重要性在明显的提高。



  在当今的世界,比如爱沙尼亚人正在急切地希望穿着的国际化和饮食的国际化,特别是当他们的政府加入世贸组织后。但是在这种全球化的愿望和保持自己的文化的愿望之间存在着紧张关系。爱沙尼亚的人口大约只有100万,他们在国内讲爱沙尼亚语。他们珍视他们的爱沙尼亚的遗产。但是当他们进入国际社会的舞台时,他们不能指望在国外通过讲爱沙尼亚语能够做成交易。商业只有通过翻译。当然可以这么做,但这最多是一种笨拙的安排。要使这一过程顺利进行,一种口译的工作就出现了。结果由于历史的原因,今天的主要的选择是英语。就地区而言,爱沙尼亚可能仍然需要俄语。他们可能发现德语、瑞士语和芬兰语也是十分有用的。但是英语似乎可能在国际上占优势,它也明显地在跨国律师行业中占统治地位。在波兰华沙一个著名的律师事务所有29名律师,其中26名能够讲流利的英语。在韩国的一个最大的事务所全部150名律师都是这样。英语的主导地位意味着签订合同的美国方式和美国人对法律的看法可能比其他国家对未来全球法律秩序有更大的影响。在法律的某些领域,美国的制度据说是更强大的模式。用商业的术语,美国的事务所在国际商业竞争中赢得了胜利。人们不应该把这种微妙的强制形式与世界的唯一的超级大国和它的公民分开。而更应该看到美国的影响或权力可能仅仅影响了这一事实,即美国由于各种原因在装备适合现代法律要求的制度的游戏中处于领先地位。帝国主义一词,包含着美国法律和美国律师在国外扩张,可能是一个太强的阴影。我们这里所看到的一部分可能是一种滋味,就像可口可乐的扩张一样。它也可能是纯粹的习惯和事实,即美国人较早地进入这个领域,他们的律师工作方式适合于国际秩序的需要。



A. 实质和形式



  迄今为止,全球法律秩序部门的文献中存在着严重的空白。已经出版了大量的文献,但是太偏重于理论教条。成百的文章涉及法律冲突。也有对各种条约的解释,还有类似本文这样的一般阐释的论文。但是没有多少严肃的、认真的经验研究。



  法律秩序的全球化部门的特征是什么?从硬法来说:即条约、公约,关贸总协定之类的安排,像北美自由贸易协议和欧盟这样的地区性条约。它们中有些是真正国际的,有些则是地区的,但它们的目的都是跨国的影响。有些“硬法”已经产生了所谓硬的制度——有执行规范和公约的权利和义务。世贸组织就是这样的例证。而所谓软法即国际习惯、实践和行为准则,在大量的文献中有些学者把它们描述为商人法。原来的商人法实际上始终是商人习惯的总体。它与Lombard merchants有着密切的联系,在那时它形成了一种跨国的商人阶级。现代商法中有相当数量的制度,与金融、谈判工具等相关,产生于商人法的习惯和实践。今天跨国律师的实践也有自己的习惯、规范和实践,一种法律机制正在从他们的行为模式中出现,而立法没有利益。国际公司法的某些方面已经形成了由国际贸易团体提供的标准的合同形式和由国际商事法庭提供的像INCOTERMS这样的工具。这些具有法律或半法律(习惯)性质的合同条款又为具有或多或少制裁权力的行为准则所补充,构成了国际规范秩序的组成部分。所有这些据说都构成了Gessner所说的“国际经济内部的自主性的规范创制”。但是,所有这些习惯和实践都是通过国家法院的执行才有效,据说它们是国家法所承认的国家法律和规则,或者一个合同的参加者可能已经允诺的法律。



  新商人法特别与正在发展的国际仲裁领域相关,最近Dezalay and Garth 研究和描述了这一领域。商业仲裁是全球的,因为它没有和任何特殊的地方法体系相联系。当合同或交易等参加者同意把问题或困难交给仲裁时它才发挥作用。他们把问题交给一个由有技术的专家和有尊严的国际开业者组成的团体,而避开,至少是在开始时,法院和地方法律体系的特殊性。大多数这样的仲裁员是律师,但是他们不使自己的行为“法制化”,他们的决定就来自全世界商人所共同的社会习惯、规范和谅解。商人倾向于仲裁,它似乎没有诉讼那样激烈。



  商人法仍然处于婴儿阶段,当然有时对它会有一种错误的印象。有两种方式的错误:第一,认为这些规范是明确的、有严格边界的并被人们准确了解;第二,认为坐飞机的交易制造者的行为方式与国家或地方的交易制造者没有什么根本不同。例如,商业仲裁在国内法体系中也是普遍存在的。所有地方的商人如果可能的话都选择友善地解决它们的问题,特别是它们之间存在一种连续性的关系时。像国际商业关系一样,国内商业关系也经常受到习惯性的实践和什么是错误和正确的思想的支配,这些规范不必得到正式法律的承认。



  当然,没有进一步的研究,没有许多材料能够说明国际交易的制造者的规范、习惯和实践,正像很难说商人的地方的习惯和规范一样。研究太浅薄了。我怀疑交易或交易的制定在任何层次上有某些共同的特征。这是因为无计划的趋同——使现代世界的活法体系相互接近的过程——的渗透性的影响。关于这个特殊的过程没有什么神秘的。而且,所有的体系都具有产品和愿望的跨国共同性。总之,在现代世界每个发达国家都有共同的问题和局面。每个人都必须处理航空交通控制,国际电话通讯,知识产权,在一个以上的国家运作或生活的公司或个人的税收等问题。共同的问题往往导致共同的解决办法。而且即使它们没有共同问题时,也会产生共同的词汇和概念框架。



  当然,这种趋同可能走多远是一个经验问题。人们广泛地相信,美国人起草合同的方式,即对每个可能出现的现象做清楚的说明,而日本人的方式,即仅仅提出一般的框架而留下其他的部分,通过握手、点头、参加者的或多或少的良好信念。但奇怪的是,恰恰是日本人的方式,至少在表面上,似乎以更多的趋同为前提。总之,交易的参加者有效的握手必须有某种规范性的前提。交易必须依赖于谅解,依赖于一种习惯的框架。在两个日本商人之间的握手可能意味着一回事,而在国际领域的握手则可能完全是另一回事。



  关于法律行为的不同的国家类型的文献涉及到经济和法律体系在多深的程度上趋同的问题。这些文献倾向于提出远东的“儒教”国家和其他的发达国家之间的深刻的和不可调和的文化差别。也有相反观点的文献嘲笑这种思想。某些研究把家庭式的企业(据说在某些儒教区域更流行)和美国的更具有非个人化、市场导向、管理的企业做对比。



  Janet Landa在她对海外华人的研究中试图使这样的思想系统化,既它只是在处理亲人或同一种族群体的成员的关系时才是有效率的。而美国的商业方式明显地更适合律师使用,则产生一种不同类型的合同法律实践。以家庭或亲族为基础的商业能够在充满鳄鱼的国际贸易水域繁荣兴盛吗?当你不再把你的交易限制在你的堂兄和你的家乡人的时候你就进入了这一领域。随着商业进入国际领域,家庭企业也必须改造,美国化,他们将必须雇佣一批律师。这里,我们将再一次看到文化的首要地位——一种全球的经济和法律文化。



B. 危险、不幸和机会



  危险和不幸的全球化——问题的国际化——也是法律秩序的一个重要方面。Ulrich Beck已经描述了所谓的危险的时候。他的著作吸引了大量的注意,是由于切尔诺贝利核电站的冲击。苏联时期核反应堆的失败,原子尘埃吹到欧洲邻国。这样的风,像全球变暖一样,并不尊重边境的存在。印度尼西亚燃烧的森林、酸雨、臭氧洞,这些都是超越国家利益的问题。



  全球问题往往由于这样的问题而引起,它们最初可能完全被看作是国内问题。在这种意义上,肯尼亚的出生率不是其他国家的事,而完全是肯尼亚的事。但是,非洲国家呻吟的人口,首先部分的是由于现代医疗和技术——一种跨国的过程而得到解决,它降低了出生率,并具有较少的婴儿死亡率。非洲或巴西的人口爆炸确实影响了世界其他地区;它吞掉了全球的资源,创造了不稳定。它不仅出现在非洲,也不可避免地出现在世界其他地区。卢旺达的人种灭绝在某种意义上也不是其他国家,如荷兰的事情。但是20世纪的强调人权的文化,很难使世界其他地区对大规模的屠杀视若无睹,即使它发生在一个国家的范围内。文化趋同不仅包括消费模式而且包括一种单一的伦理准则、人权准则的日益普遍性。贪婪的中国人对海龟的或犀牛角的食欲可能不会引起除了中国人以外的任何人的关心。问题在于,这些食欲不能在中国境内得到满足,因为中国没有犀牛和太少的海龟。对这些产品的需求使这些可怜的动物濒临灭绝。在我们所生存的世界上,杀害熊猫似乎比在主权国家杀害许多人更加不可接受。现代性的文化包括全球相互联系的思想;环境运动既是强大的也是现代的。它当然超越了边境。大熊猫成了一位国际名人——广告张贴着濒危物种。它不是动物魅力的唯一例证。秃鹫、犀牛、山地大猩猩和革龟也有它们各自的迷友俱乐部。我们生活在一个世界,其中有些国家感到有义务告诉其他国家不要杀害鲸鱼;美国禁止象牙进口;人们愿意花费大量的金钱使大型的丑恶猛禽生存下去。



  在一个全球的时代,让蛆、甲虫、野草和侵犯性的有害物不传播到世界各地几乎是不可能的:它们进入货船与最快的喷气飞机的乘客一起旅行。一个岛上树蛇的瘟疫,纽约的蚊子,加州的果蝇——这个名单是长长的和令人压抑的。也存在着寄生在动物身上的异国病毒跳到人体上的危险。一旦如此,它们就有可能在全世界传播。最明显的就是艾滋病的病毒。其他病毒也可能潜伏在各地。而所有这些当然也就意味着相互联系的思想。跨国的危险并不是什么新东西。瘟疫从来不尊重边境线,黑死病比切尔诺贝利核电站杀死了更多的人。而且,今天似乎比以往有更多的全球危险。像这样的危险如原子战争和环境破坏在以前是从来不存在的,它们已经威胁到地球本身的存在。全球危险对于国际秩序是明显的问题。这些问题要求尽可能普遍的大范围的解决。单一一个国家不能挽救鲸鱼。单一一个国家,即使是一个国家群体,也不可能在臭氧层凿一个洞。单一一个国家不可能制止原子武器的扩散,或防止生化战争。然而,处理这些危险的机制还严重的不发达。国际社会必须依赖自愿的行动、条约、公约等等。很难让每个人都签署这些各种工具,而许多国家由于各种政治和经济的原因总是试图违反规则。而其他的国家执行它们签署的这些条约又太弱。而且没有一种清晰或者至少是一致的防范控制、监视和管制主权国家。所有这些都提出需要硬性的和可执行的法律覆盖所有国家。全世界需要清洁的空气和水,它需要雨林、大草原、牧场和珊瑚礁。居住环境和资源位于国家的边境之内,一个巨大的、不可见的边境篱笆被称为“国家主权”,防止外国人入内。越来越多的人认识到放任主义在这里是不可容忍的。这提出了需要硬法和可执行的法:但是这来自哪里,怎么来的?这是发展中国家非常认真对待的另一种危险。这是对生活标准的全球危险。大量增加的国际贸易已经把各个主要国家不可分开地联系在一起。总之,贸易有结果。而且,就大多数而言,一定有好的结果。每个人通过自由贸易都会好起来;无论如何,这是正统的经济学的福音。但是,“自由贸易”像自由市场一样,恰恰不是自由的缺少,自由的否定,自由的一种形式,它是一种制度,它以习惯、规范和结构为前提。它是一个过程,充满了无情的奖赏和惩罚。看不见的手并不关心比利时或加纳的生活标准。涨潮时一定要把所有的船都推起,但是有些船条件差,涨潮会把它们沉到海底。不受控制的贸易是或者可能是毁灭性的。它没有或者几乎没有对整个第三世界劳动者的良好许诺,在发达国家它以降低工资和对工人的保护相威胁。



  在习惯上,人们把自由贸易和自由市场看作是民主和良好政府的基本支持者,因为它们产生稳定和福利。但是Ary Chua认为自由贸易在某些条件下实际可能破坏稳定和民主。例如,当一个少数种族像南非的白人和印度尼西亚华人在经济上占主导时就可能发生这种情况。少数种族享受全球商业带给这个国家的大多数利益。在这样的条件下发展实际破坏了稳定;它导致种族主义和冲突。Chua 提到斯里兰卡和马来西亚、前苏联共和国就是这样的例子。当然也有相反的例证。



  即使没有少数种族,发展也能够威胁稳定。发展能够增加穷人与富人之间的社会和财富上的距离。一位经济学家指出——或许是正确的——从长远看大多数人民将获益。但是需要延续多久?穷人,事实上所有的人都生活在短期之中,面包必须放在今天而不是明天的桌子上。发达国家,它们的银行,大的世界组织似乎更关心取消贸易障碍,而不是应付自由贸易问题。边界的侵蚀可能对社会公正和社会和平都是一个大的威胁。



  全球化不仅仅是贸易问题。它也是人员的流动。成千上万的男人和女人正在合法的或非法的从一个国家移居到另一个国家。这种移民给富国带来了伦理和种族的多元性,而这可能是他们并不特别希望的。某些国家,如挪威,在人口统计上曾经是单一的语言,但是现在已经不存在了。当成千上万的人敲击富国的家门时,压力促使关紧移民法和公民法的大门。移民、难民和公民权在19世纪的德国和法国的日程表中的门槛并不高;而现在它们是最肯定的。进入20世纪,大多数欧洲国家是出口国,而不是进口国。瑞典人、普尔人、希腊人和意大利人流向美国或加拿大或智利或澳大利亚。而美国像阿根廷和澳大利亚以及其他移民国家一样,那时渴望征召新公民;他们甚至在外国的领土上做广告。但是他们这样做的前提是带给某种人民的权利。没有人料到成千上万的中国农民或贫困的汤加人或印度人敲大门。但是,在20世纪移民的文化障碍已经破裂。如上所述,全球化首先是一个文化过程。电视和电影已经遍布世界最遥远的地区;传统的社会正在经历迅速的变化;在某些国家,外来人口的增长加速了资源的紧张;农村的土地不能再养育饥饿的人口。存在一个极其广大的剩余劳动力大军。有差不多8千万的移居国外的劳动力正在全世界工作,几百万人拥有它们的地位。而且,这些移居到伦敦或罗马或悉尼或纽约来的乡下人讲着自己的语言,吃着自己的食物,信仰着自己的宗教,从而使离开自己的家乡或祖国、移居到外国变得更容易和减少陌生感。富国在他们周围建立了篱笆以保护他们自己,反对移民的文化障碍在相当大的程度上已经破裂,如果没有完全破裂的话。



  但是,在这种受到鼓舞的围墙——大楼之内有一种内分泌系统不畅的因素。许多这样的地区已经逐步依赖非法的移民去做肮脏的工作,洗碟子和厕所,捡烂菜和擦洗地板。换句话说,与官方的政策相反,真实的政策是要保持恰当规模的漏洞。但是为了有更好的工作,在许多富裕国家劳动力处于剩余状态。工厂倒闭。他们移居到工人能够找到工作的国家。高失业率在国内削减了福利,而在国际则增加了对压低劳动标准的担忧。他们试图阻止违反富国法律的货物的买卖。但是,“自由贸易”的教条有时就站在面前。发达国家真的需要购买杂货店的汗衫和裤子或8岁儿童盖的毯子吗?



  西方产品的价格无疑要考虑环境控制和工人安全方面的消耗,更不必说工人通常的中产阶级的生活。第三世界国家几乎没有注意安全和环境问题;跨国公司往往超越任何人的控制。壳牌石油公司能够在尼日尔污染尼日尔三角洲,而全然不怕尼日尔政府,或者任何政府。帝国主义国家在某种意义上是跨国公司的囚徒,正像被帝国主义国家处在大垛的低层一样。为自由贸易辩护的观点在政治上和经济上都是强有力的——几乎都优越于挑战。自由贸易包括资本的自由流动。实际上,这个观点似乎对所有的生产要素在政治上都起作用,除了一个因素——劳动力。在美国内部或者欧盟内部,人们肯定可以自由流动从一个地方到另一个地方寻找工作。但没有人敢于把自由贸易的逻辑扩大到移民,虽然某些支持者坚持认为世界作为一个整体如果不存在移民障碍的话,会变得更好。富国自然全部相信如果它们打开它们的大门、让每个人都进来,它们会变得更糟。任何国家绝对不可能采取这样的政策。所以,他们在劳工的流动和货物、金钱、各种资本和文化商品的流动之间划了一条严格的界限。



  结论



  总之,在全球化时代,边境在文化和经济上的意义越来越小。另一方面,恰恰是因为它们的文化和经济的弱点国家边境在另一种意义上越来越重要。总之,曾经存在过这样一个时代,人民倾向于停留在他们所生活的地方;一个西班牙人或一个罗马人,像一个斯里兰卡人一样,生在也死在家乡或离家乡不远的地方;移居到意大利是不可想象的。这种人口统计上的固定性现在是一场混乱。边界的控制防止了在政治上不可容忍的人民从他们不希望居住的地方向对他们更有吸引力的地方的流动,那里有更多的财富和更多的工作。问题不仅是经济的,它似乎也是文化的。德国人担心一个充满了外国人的德国的未来。法国人担心在一个多元文化的世界、一个讲英语的世界法国文化的未来。可笑的是威胁这些文化的实际上是文化的趋同。恰恰是篱笆的破碎,特别是文化篱笆。同样的过程把新月形的面包带到了东京,把汉堡带到了雅加达,使每个国家都更容易变成一个“溶解罐”。



  不仅是汉堡、皮萨和摇摆舞已经国际化;像法治和基本人权这样的概念也是如此。一种对国家可执行的人权制度,是一种私有化。正像国家出售铁路、电话公司和国家化的经济一样,它也把对暴力和权力的垄断出售了。宪政和司法审查把某些国家权力转交给公民。当然,每个国家都制订它自己的法律体系,装备它自己的制度,提供它自己的法院、法治和权利法案。但是权利的全球文化,承认某些权利是固有的和普遍的——我们时代的一个特征——已经以同样的力量和速度传播到全世界。这些权利肯定受到许多扭曲的和专制的制度的抵抗,受到反动和落后的堡垒的抵抗。在20世纪后期愈来愈多的国家加入到民主俱乐部。法兰克死了,希特勒被打败了,希腊的团长们被推翻了。苏联让波兰、匈牙利和其他的卫星国出去,而联盟本身也解体了。来自下层的压力给台湾和韩国带来了民主。各种希望都表明权利的制度将赢得更多的转型的胜利。



  “全球村”的比喻有些空洞。但是全球秩序完全不像一个村庄。村庄是小的、自足的、地方性的。皮萨和互联网的世界不是村庄;它甚至不是一个城市或一个国家,或者任何用通常的词汇容易描述的东西。它无时不在,无处不在;它存在于一切地方。它的未来是含糊的。它的法律未来也是同样含糊的。



劳伦斯?弗里德曼系美国斯坦福大学法学院教授。本文摘译自Lawrence M. Friedman,Commentary Erewhon: The Coming Global Legal



Order, 37Stan. J. Int’l L.(Summer 2001).译文题目是译者加的。

http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=8835
泉水发表于2005/11/29 12:35:18 
 
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